I. Doctrina. II. Derecho práctico: análisis de cinco sentencias dignas de elogio. III. A propósito del llamado “valor vida”: ¿Puede indemnizarse la chance de la chance?

Abstract: “Desde hace algún tiempo, tanto la doctrina autoral como la jurisprudencia nacional y comparada vienen entendiendo que en determinados supuestos el fundamento de la responsabilidad galénica se sustenta en la tesis de la pérdida de la chance o pérdida de oportunidad, y reside por tanto en que la culpa del médico privó al paciente de tener acceso a posibilidades diagnósticas o terapéuticas con cuya concurrencia pudo no haberse producido el daño. Es decir, el resultado lesivo atribuible al accionar negligente deja de ser la muerte o daño en la salud del paciente, y pasa a ser la frustración de la posibilidad de prolongar su vida, curarse, o bien padecer un daño físico menor”. 

I. Doctrina

Desde hace tiempo es doctrina ampliamente aceptada aquella que sostiene que, salvo ciertas prácticas o intervenciones médicas respecto de las cuales mayoritariamente se considera que la obligación asumida por el médico es de resultado, y por tanto que estamos frente a una responsabilidad objetiva cuyo análisis prescinde de la existencia o no de culpa en el obrar galénico, toda vez que lo que interesa es el compromiso asumido de una conducta eficaz en torno al objeto de la prestación, o la traslación del riesgo que el acto médico involucra, en la generalidad de los casos el profesional solo compromete un obrar diligente en procura de recuperar o preservar la salud del enfermo (obligación de actividad), pero sin asegurar el resultado pretendido por aquél, siendo el paciente quién asume las consecuencias de un resultado disvalioso, por supuesto en la medida en que haya sido debidamente informado acerca del diagnóstico, alternativas terapéuticas, los objetivos, beneficios esperados, riesgos y eventuales complicaciones del tratamiento indicado, como así también los riesgos que corre de no aceptar el mismo (art. ley 26.529).

Así entonces, solo la culpa del profesional a partir de una acción contraria a las reglas consagradas por la práctica médica, de acuerdo al estado de los conocimientos al tiempo de cumplida la prestación (lex artis ad hoc), y su directa relación de causalidad con el daño sufrido por el paciente, pueden fundar una condena por responsabilidad civil. Y en ese orden, el estándar de diligencia exigible es la aplicación de la evidencia científica a la oportunidad terapéutica que cada paciente, y las circunstancias que lo rodean, razonablemente permite, en un todo de acuerdo a lo estatuido por el art. 512 de nuestro código civil.

El mecanismo ordinario de declaración de responsabilidad supone por tanto que se produzca un daño y pueda probarse una relación adecuada de causalidad entre el mismo y el obrar con culpa del profesional.

De acreditarse esa circunstancia, cabrá entonces una reparación de los daños patrimoniales y extra patrimoniales que el ilícito ha provocado en el paciente, o, de haberse producido su fallecimiento, en los herederos legitimados.

Ahora bien, las preguntas que debemos hacernos cuando se arriba a la conclusión de que el médico actuó con negligencia, impericia o imprudencia, son las siguientes: ¿Cuál ha sido verdaderamente el daño provocado por su obrar culposo? ¿Puede imputarse causalmente al médico el resultado final?

El fallecimiento del paciente, o la desmejora en su estado de salud, ¿es consecuencia directa de la culpa del médico, o esta última solo privó al paciente de una mayor posibilidad de curación o probabilidad sobrevida? ¿Es posible sostener con razonable grado de certeza que el resultado lesivo no se hubiera producido de no haber mediado un error inexcusable del médico?

Desde hace algún tiempo, tanto la doctrina autoral como la jurisprudencia nacional y comparada vienen entendiendo que en determinados supuestos el fundamento de la responsabilidad galénica se sustenta en la tesis de la pérdida de la chance o pérdida de oportunidad, y reside por tanto en que la culpa del médico privó al paciente de tener acceso a posibilidades diagnósticas o terapéuticas con cuya concurrencia pudo no haberse producido el daño. Es decir, el resultado lesivo atribuible al accionar negligente deja de ser la muerte o daño en la salud del paciente, y pasa a ser la frustración de la posibilidad de prolongar su vida, curarse, o bien padecer un daño físico menor.

De igual forma resulta necesario que se encuentre debidamente probada la relación de causalidad adecuada entre la culpa y ese daño específico (la pérdida de la posibilidad) (1), sin perder de vista la siguiente premisa: «si la posibilidad es vaga y general no es reparable; en tanto que si adquiere las características de probabilidad debe ser resarcida y el juzgador apreciará en concreto para valorar la ´chance´ en sí misma con prescindencia del resultado final …Se debe centrar la atención en la certidumbre de la probabilidad porque, aunque no se traduzca en una realidad concreta, contenía la fuerza necesaria para ello»(2).

Tal como lo expone la Dra. Kemelmajer de Carlucci en el conocido fallo emitido en autos «Marchena, Jorge v. Dimensión S.A. y otros»(3), hay coincidencia en que la teoría de la llamada «pérdida de sobrevida o de curación» («perte d’une chance de survie ou de guérison») tuvo origen en Francia en una sentencia de la Corte de Grenoble, del 24/10/1961: un médico no advirtió en una radiografía la existencia de una fractura en la muñeca del enfermo y le permitió regresar de inmediato a sus tareas habituales. Pasado un tiempo (siete años), el paciente, luego de levantar un objeto pesado, experimentó un fuerte dolor y acudió a otro facultativo que le descubrió esa fractura; el segundo médico exculpó a su colega diciendo que el estado del herido no debía ser considerado como la evolución normal e ineluctable de la herida sufrida en 1952, sino, más bien, el efecto de un nuevo accidente sobrevenido sobre una muñeca debilitada por el primer accidente. El paciente, en cambio, sostenía que el primer error de diagnóstico le había privado de los cuidados que normalmente son aplicados en tales casos y que si tales cuidados le hubieran sido administrados, todo permite pensar que no se habría visto afectado por una invalidez. El tribunal adoptó una posición intermedia: si el diagnóstico hubiese sido correcto se habría practicado una inmovilización susceptible de producir una consolidación de la fractura; la no aplicación del tratamiento debido a un error del diagnóstico ha privado de manera cierta al actor de una chance de guérison (posibilidad de curar), por lo que el perjuicio cierto y directo está constituido exclusivamente por esa pérdida de posibilidad de cura.

Desde la crítica a esta doctrina francesa de «la perte d´une chance», cabe recordar el particular rótulo que a la noción de chance de curación o de supervivencia asignó el maestro René Savatier: el paraíso de los jueces indecisos (4).

Por su parte, el profesor español Joaquín Ataz López también ha criticado esta teoría, afirmando:

«Decir que el perjuicio no es el daño material sufrido sino la pérdida de posibilidades de cura no es en el fondo más que un eufemismo. Lo que en realidad se discute es otra cuestión: si el enfermo debe probar siempre y en todo caso, completamente y fuera de toda duda, la relación de causalidad, o si, por el contrario, ésta puede, en buena parte, ser presumida por el juez. Condenar a un médico por haber hecho perder al paciente una posibilidad de curación no es, en definitiva, más que presumir que dicho paciente habría sanado en el caso de que el médico hubiese actuado correctamente, y tal presunción, como cualquier presunción, es un instrumento que debe ser utilizado con prudencia. Si se admitiese tal presunción, el enfermo no debería probar más que la falta de cuidado del médico, junto con la posibilidad, en abstracto, de curación; y una vez probado esto, se presumiría la causalidad, es decir, se presumiría que la curación no se obtuvo porque el médico no actuó correctamente. El facultativo, a su vez, debería probar que sus cuidados fueron correctos y que a pesar de ellos el daño no pudo ser evitado. La cuestión es si es lícita la presunción de causalidad. Para saberlo hay que tener en cuenta el importante papel que en la actividad médica juega el azar, así como los datos concretos de cada caso, junto con el imprevisible factor reaccional del enfermo. Salvo casos contados, tan difícil es una prueba completa de que la curación habría sido obtenida de no ser por el médico como la contraria de que el resultado habría sido el mismo. El juez se ve obligado, por tanto, en la mayor parte de los casos, a presumir una cosa u otra: si condena, será por presumir la causalidad; si absuelve, habría previamente presumido su ausencia. En principio, y siguiendo las reglas generales de la responsabilidad civil, es el demandante el que debe probar todos los requisitos de su pretensión, y en caso de que no lo haga, el demandado ha de ser absuelto. Pero hay que tener en cuenta que, aplicando rígidamente este criterio, convertiríamos a la responsabilidad médica en una teoría, más o menos interesante, sin trascendencia práctica alguna. Por ello, parece necesaria cierta flexibilización en cuanto a la exigencia de la prueba, ya que la certeza es difícil de obtener. En algunos casos el juzgador podrá llegar a presumir la causalidad siempre que se proporcionen indicios suficientes para establecer la presunción con base en la común experiencia»(5).

En el ámbito nacional, el maestro Félix Trigo Represas, entre otros, también se ha hecho eco de ello en su reconocida obra Reparación de daños por mala praxis médica, donde con cita a los Dres. Le Torneau y Savatier, resume:

«Sin embargo se ha sostenido que en estos casos resulta inútil y peligroso recurrir a la noción de pérdida de una «chance»; que lo que así impropiamente se denomina, no es más que la insuficiente información del juez sobre la manera en que el destino ha encadenado los hechos; y que cuando se responsabiliza a un médico por entenderse que ´su culpa ha implicado la pérdida de una chance de curación o de sobrevivir el paciente, se lo hace, simplemente, porque existe una posibilidad de que el hubiese causado el daño´. Es decir, se lo condena en base a una ´duda´, la que por el contrario debiera ser interpretada, en materia civil, a favor y no en contra del demandado, como igualmente aprovecha al acusado en el campo penal: in dubio pro reo.

Nosotros coincidimos con la opinión pre expuesta, y pensamos que en definitiva hablar de pérdida de la chance de curación no constituye más que un recurso para cubrir, o bien la incerteza del daño, o, más probablemente la incertidumbre en cuanto a la forma en que el mismo llegó a producirse, o sea sobre la existencia de una efectivo nexo de causalidad entre el acto médico y el perjuicio, en aquellos casos en que, en el estado actual de la ciencia, no se pueda establecer acabadamente que aquel ha comprometido el estado del paciente»(6).

Desde una postura diferente, la destacada jurista mendocina Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, en oportunidad de emitir su magistral voto en el antes citado caso Marchena, Jorge v. Dimensión S.A. y otros, avala la tesis de la ´pérdida de chance´ apelando a la doctrina del daño intermedio, en alusión a aquel supuesto en el que la culpa del médico no provoca la muerte o daño a la salud, sino que frustra al paciente la posibilidad de prolongar su vida, ratificando la idea de que culpa y relación de causalidad adecuada son presupuestos fundamentales también para asignar responsabilidad a título de ´pérdida de chance´, rechazando que esta doctrina pueda erigirse en un artilugio para imponer condenas cuando no existe tal relación de causalidad, sino precisamente cuando la misma vincula la negligencia o impericia médica ya no con un daño concreto a la salud del paciente, sino exclusivamente con la privación de una posibilidad de cura, mejor recuperación, o sobrevida (7).

Coincide esta «advertencia» con la que hiciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que la probabilidad no debe quedar en el terreno de las puras conjeturas o hipótesis, o sea, tratarse de un daño puramente eventual (8), cuyo resarcimiento no encuentra acogida en nuestro ordenamiento jurídico.

Por su parte, el Dr. Roberto Vázquez Ferreyra sostiene:

«Cuando el daño consiste en la pérdida de una chance de supervivencia, el tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente a la que se debería si él hubiese realmente matado al enfermo. Es que el médico no ´puso´ la enfermedad en el paciente sino que simplemente no contribuyo a tratar de detener a ésta. El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad. Por ello lo que correspondería determinar —en el peor de los casos— a los efectos de la indemnización, es la chance de curación o de sobrevida que le fue privada al paciente por el accionar eventualmente irresponsable del demandado. Pero siempre teniendo en cuenta que la muerte igual pudo haber ocurrido en tiempo más o menos prematuro a causa del mal preexistente. Obviamente que la indemnización por pérdida de chances será siempre inferior a la que corresponda al padecimiento final que sufre el paciente como consecuencia del desarrollo de la enfermedad que lo aqueja»(9).

Finalmente, cierta doctrina no distingue entre un daño y el otro, sino que opta por identificar el mismo con el perjuicio final (muerte o incapacidad), pero al momento de fijar la indemnización morigeran la misma sosteniendo que la relación adecuada de causalidad estuvo integrada tanto por la mala praxis como por la propia evolución o incidencia de la patología de base del paciente, algo así como poner el acento en la existencia de un plus causal o concausa aportada por la enfermedad previa de la víctima.

II. Derecho práctico: análisis de cinco sentencias dignas de elogio

Tras este breve repaso sobre las posturas que la más destacada doctrina autoral y judicial ha asumido en torno a la tesis de la pérdida de la chance en medicina, aparece necesario indagar sobre el correlato práctico que la misma debiera tener a la hora de determinar el quantum de una condena a título de pérdida de la chance, y para ello nada mejor que repasar alguno de los precedentes judiciales que, a nuestro criterio, mejor han interpretado y aplicado esta doctrina, traduciendo la teoría a valores que realmente respondan a la misma, situación que no se verifica en muchos otros pronunciamientos, en los que, pese a imponer una obligación indemnizatoria a partir de esta tesis, a la hora de ponerle precio se lo hace como ocurre cuando se fija una reparación integral del daño psicofísico definitivo padecido por el paciente, o en caso de haber fallecido este último, se cuantifica el daño moral de sus herederos forzosos como si el accionar médico hubiese provocado el aludido desenlace.

A. La sentencia dictada por la Sala G de la Cámara Nacional en lo Civil, en autos «Sarti Cordero, Gustavo Baltasar C/O.R., D.H. y otros», de fecha 6.07.2010, es una de las que merece ser destacada.

Este fallo redujo la condena impuesta por el Juzgado Nacional Civil n° 41, emitida el 9.06.2008 (10).

Se trata de un juicio en el que el Sr. Sarti Cordero, por sí y en representación de sus hijos menores V. C. S. y A. y P. S. y A., demandó reclamando el resarcimiento de los daños y perjuicios que dicen haber sufrido a raíz de la muerte de su cónyuge —y madre de sus hijos—, ocurrida el 6 de octubre de 1991.

La Sra. Azumanian fue intervenida quirúrgicamente para una histerectomía el día 20 de agosto de 1991 en el Hospital Francés, oportunidad en la que sufrió hipoxemia, bradicardia y, finalmente, un paro cardíaco. Si bien este último, ante la alerta del cirujano, pudo ser revertido por los médicos, la paciente padeció un daño neurológico irreversible que la dejó en estado de coma, y finalmente falleció. El deceso se produjo a causa de una congestión y edema agudo de pulmón, y bronconeumonía, los cuales —presumiblemente— fueron consecuencia de su estado de coma y del paro cardiorrespiratorio, aunque esta circunstancia no logró acreditarse fehacientemente en el expediente.

El a quo consideró que, cualquiera haya sido la causa real del paro cardíaco que sufrió la paciente, las pruebas existentes en el expediente permiten concluir que existió, en la emergencia, culpa por parte del anestesista codemandado O. R., y para ello sostuvo que no dio acabado cumplimiento a las normas generales y consensuadas por la comunidad científica respecto del monitoreo de la actividad cardiaca y ventilación pulmonar durante todo el procedimiento, lo que lo llevó a no advertir de inmediato que el color de la sangre de la paciente estaba oscura, es decir mal oxigenada, proceso que databa de unos cuantos segundos, o minutos, situación que en primer instancia le fue advertida por el cirujano, extremos todos a los que hace alusión el dictamen del Cuerpo Médico Forense, que dictaminó que pudo haber existido demora en el anestesista en advertir las anomalías que luego derivaron en el paro cardiorrespiratorio.

Sin embargo, el juez interviniente se plantea en los considerandos de la resolución la necesidad de establecer si la detección oportuna de los síntomas que llevaron al paro cardiorrespiratorio por parte del anestesista habría efectivamente evitado ese resultado, concluyendo, con base en el dictamen del Cuerpo Médico Forense, que no resulta posible afirmar con absoluta certeza que la omisión culpable del anestesista haya causado la muerte de la paciente (pues, aún de haberse detectado oportunamente la anomalía, existía la posibilidad de que la situación no fuere reversible).

En otras palabras, se consideró que el resultado final, muerte de la paciente, no podía ponerse a cargo del anestesista, por falta de adecuada relación de causalidad con su accionar, rematando que, no obstante ello, sí era posible imputar al codemandado O. R. la producción de otro daño distinto, cual es la pérdida de la posibilidad de que la paciente sobreviviera al paro cardíaco.

Sobre esa base, y aplicando un porcentaje del 50% sobre el calculo que realizó de lo que hubiera implicado el «daño final», estableció una condena de $ 100.000 para el cónyuge, y de $ 70.000 y $ 65.000 para cada uno de los hijos menores, respectivamente.

El fallo fue apelado, y ello dio lugar a la sentencia de la Sala G de la Cámara Nacional en lo Civil, que con primer voto del Dr. Carranza Casares, y en idéntico sentido de los Dres. Carlos Bellucci y Beatriz Areán, redujeron sustancialmente el monto de condena a partir de considerar que la chance de sobrevida fue inferior a la reconocida el juez de grado, estableciéndola en un 10%, razón por la cual impuso una indemnización total de $ 20.000 para el cónyuge, y de $ 14.000 y $ 13.000 para uno y otro menor.

B. Otro reciente pronunciamiento, al menos publicado, es la sentencia emitida el 5/06/2009 por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los autos caratulados «De Innocentis Norma c Unidad Coronaria Móvil Quilmes S.A.»(11).

Los padres de una joven de 22 años solicitaron el servicio de asistencia médica domiciliaria ante el grave cuadro respiratorio que padecía su hija, causado por su patología de base: asma bronquial. El servicio médico arribó al domicilio cuando la paciente ya había fallecido. Sus padres iniciaron acción resarcitoria contra el servicio médico. El juez de grado hizo parcialmente lugar a la demanda. Apelado el fallo, la Cámara lo modifica, estableciendo la total responsabilidad de la demandada, aunque a título de ´pérdida de chance´, «por haberse privado a la menor fallecida de la posibilidad de ser atendida en tiempo y forma, con la probabilidad de sobrevida que hubiera tenido de haber llegado la ambulancia a tiempo» (sic).

Los principales pasajes de los considerandos de esta sentencia son los siguientes:

«La empresa de emergencias médicas demandada es responsable por la pérdida de chance de sobrevida de un afiliado que falleció como consecuencias de una complicación respiratoria, pues ha incumplido con su obligación de asistencia inmediata ante el pedido de atención domiciliaria ya que la ambulancia arribo al lugar una hora después de solicitado el servicio … En el caso que ahora me toca decidir no sabemos en verdad si la joven hubiera sobrevivido de haberse prestado el servicio en tiempo y forma. Tal cual señaló el juez que me precedió, el experto médico designado en autos dictaminó que probablemente hubieren aumentado radical y exponencialmente las posibilidades de reversión del cuadro que provocó el deceso si el auxilio médico se hubiere iniciado antes de tiempo (v. fs. 405). En definitiva, es esa imposibilidad de certeza la hace que estemos ante una chance. … El juez de grado, precisamente, destacó que la joven ´padecía una enfermedad de base, asma…que el fallecimiento fue provocado por dicha afección…pero no puede precisarse con la misma certeza que de haber arribado más rápido la ambulancia hubiere salvado su vida … si puede suponerse … que dentro del rango de probabilidades existentes… probablemente se hubiera podido hacer algo para evitar el fallecimiento´ … Así las cosas, tras un examen detenido de la causa, y teniendo en cuenta además que el dictamen pericial no se impugnó por las encartadas, estimo que en el caso estamos ante una pérdida de chance seria; vale decir, que ésta ha alcanzado un grado tal de magnitud que permite erigirla en una probabilidad suficiente de evitar el daño acontecido. En tal inteligencia, he de proponer al Acuerdo la confirmación de la sentencia de primera instancia en lo que hace a la cuestión fondal de la pérdida de la chance indemnizable, mas no en lo atinente a los porcentajes de responsabilidad atribuidos. Considero que la responsabilidad de la emplazada debe ser establecida de manera total, sin perjuicio de que —a la hora de fijar la indemnización— los montos se determinen por la pérdida de la chance misma, y no por el perjuicio derivado de la muerte … El resarcimiento a disponer en el supuesto de pérdida de chance en ningún supuesto ha de tener el alcance que lo identifique con el beneficio perdido pues sí mediara tal identificación, se estaría indemnizando específicamente la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o evitarla que hace a la esencia de la chance».

El perito que intervino en esta causa dictaminó una incapacidad psíquica del 40% para la madre y del 15% para el padre, y la condena que impuso el tribunal fue por la suma total de $ 182.420.

Desde la propia lógica del fallo pareciera un tanto abultada la condena impuesta, toda vez que, por una lado, al tratar el rubro gastos de tratamiento psicológico, el tribunal estableció una condena equivalente al 16 % de lo que habría estimado en caso de que el error médico hubiera guardado relación adecuada de causalidad con el fallecimiento de la paciente, y no simplemente con la pérdida de la chance aludida. Es decir, dicho en otros términos, redujo la condena en un 84%; pero no hizo lo propio con los restantes rubros indemnizatorios.

Arribamos a esta conclusión por la lectura del considerando V.d., en el que se trata la indemnización por tratamiento psicológico. La Sala entiende que cabe hacer lugar a ese rubro con independencia de la indemnización por daño psíquico (que la fijó en $ 22.400 para la madre y $ 8.400 para el padre), y a su vez consideró que no cabía apartase del dictamen de la experta psicóloga que estimó el tratamiento de la madre en dos años de duración a razón de dos sesiones semanales; y para el padre, de un año de duración con una sesión semanal; estimando un costo promedio por sesión de $ 60.

Pues bien, dos sesiones semanales durante dos años equivalen a 208 sesiones, por lo que, a $ 60 cada una, el costo de tratamiento para la madre ascendería a $ 12.480. La sentencia reconoce a la madre $ 2.016 y al padre $ 504, es decir poco más del 16% del valor estipulado por la perito como costo total de tratamiento psicológico.

Sin embargo, cuando trató en el considerando V.a. otro de los rubros de la condena apelada, el referido al Daño material – valor vida, no pareciera haber tenido en cuenta aquel porcentaje del 16%, y por ello decimos que, aun dentro de su propia lógica, la sentencia manda a pagar una indemnización algo abultada, pues fijó por dicho concepto un resarcimiento de $ 35.000 para cada progenitor, siendo que, en supuestos donde el ilícito provocó la muerte de la víctima, prácticamente no existen precedentes de alguna de las Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los que se haya impuesto una condena del orden de los $ 220.000 para cada progenitor en lo que refiere al este rubro de pérdida de chance de recibir en el futuro ayuda económica por parte de la hija fallecida.

Igualmente, pese a estos «reparos», la sentencia en análisis se acomoda más en su monto total de condena (de $ 92.400 para la madre y $ 78.400 para el padre, más $ 9.100 por gastos de farmacia y traslados) a una cuantificación razonable por pérdida de la chance de sobrevida, que a otras que también se basaron en el mismo «daño intermedio».

C. Existe otro antecedente muy reciente, no publicado en revistas especializadas pero al que sí hemos tenido acceso por nuestra labor profesional, cual es la sentencia dictada el 15.02.2010 por la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, en autos «J. Rolando José y otra c/B. Raul y otros s/daños y perjuicios».

La sentencia rechaza los recursos de casación presentados tanto por la parte actora como por los demandados, y resuelve confirmar in totum la sentencia emitida por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación, mediante la cual se estableció una condena de $ 80.000 en favor del menor N. T. J., quien padece ceguera total con causa en una retinopatía del prematuro.

En los considerandos de la sentencia de Cámara se estableció:

«El médico accionado no adoptó en tiempo y forma las medidas (interconsulta con oftalmólogo, estudio de fondo de ojo, etc.) tendientes a diagnosticar desde un primer momento si el extenso término por el que el menor permaneció en incubadora le había provocado alguna secuela como la que finalmente lo afectó y causó la ceguera … Ahora bien, tal negligencia en el tratamiento, y lo dicho en cuanto al origen o causa de sus padecimientos, me llevan a concluir que si bien la demanda privó al menor de la posibilidad de tratar sus padecimientos, no tenemos la certeza de que la realización de esos estudios o controles hubieran evitado las enfermedades que padece el menor. De manera tal que, como bien decidiera el a quo —a mi entender— encuentro a la demandada responsable únicamente de la pérdida de la posibilidad de tratamiento de las enfermedades que padece el menor pero no de padecer las enfermedades mismas (art. 519 y 520 del Cód. Civil)».

Efectivamente lo que merituó la alzada tuvo su expresión en la cuantificación de la condena, toda vez que resulta evidente que el resarcimiento mandado a pagar, de $ 80.000, resulta muy inferior a aquel que se fijaría en caso de que se hubiese arribado a la conclusión de que el accionar médico haya sido el que provocó la ceguera del paciente, pues si bien el fallo no alude a cual habría sido el monto del «perjuicio final», es conocido que muy diversos precedentes referidos a supuestos similares han impuesto condenas superiores a los $ 500.000.

D. Otra causa fue la nº 7877/99, in re «Frangione, Marta Susana y otros c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios», sentencia de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal —Sala I—, del 28/12/2004.

Allí se consideró que los demandados, salvo la Obra Social, habían omitido prestarle al Sr. Francisco Palmero (quien fuera el esposo y padre de las actoras) la oportuna asistencia que su estado crítico requería.

Según se precisó, el paciente había arribado al Hospital Vélez Sarsfield del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el 16/6/96, alrededor de las 0:30 hs., falleciendo a las 6:24 hs. luego de haber sido recomendada su derivación a la obra social. Luego de diversos requerimientos efectuados al PAMI, al SAME, y al Hospital de Clínicas, el Sr. Palmero sufrió un paro cardiorrespiratorio que le provocó la muerte cuando era pasado a una camilla para ser traslado en una ambulancia de la obra social.

El fallo de la alzada concluye en lo siguiente:

«Existió un obrar irreflexivo al subestimar las posibles consecuencias dañosas que fatalmente se produjeron. Y si bien no se podía asegurar un resultado cierto favorable o distinto, la urgente internación en una unidad coronaria se presentaba como la modalidad adecuada para la emergencia con la intervención de los facultativos que fueran necesarios para que se pudiese recurrir a todos los instrumentos de la ciencia y ocuparse de las dificultades que presentaba el paciente … no cabe descartar la posibilidad de sobrevida del Sr. Palmero en el supuesto de que se hubiese procedido correctamente, no obstante la incidencia de la patología preexistente (conf. fs. 367), por cuanto la falta de una atención temprana de la anomalía en una unidad coronaria, con el aislamiento adecuado, frustró la posibilidad de favorecer su restablecimiento».

La sentencia impuso una indemnización por daño moral de $ 15.000 para cada una de las reclamantes, de $ 10.000 en concepto de gastos de futuro tratamiento psicológico «para superar las afecciones sufridas» ($ 4.000 para la Sra. Susana Frangione y la cantidad de $ 3.000 para cada una de sus hijas), y de $ 25.000 como compensación por la privación «del futuro apoyo económico» a las damnificadas ($ 15.000 para su cónyuge y $ 5.000 para cada una de sus hijas).

D. Finalmente, y sin que pueda agotarse en esta instancia el análisis de otros antecedentes que también fijaron un monto de condena coherente con el daño acreditado (la pérdida de la chance), podemos citar otro juicio también evaluado por la Sala I de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, caratulado «D’. U. A. c/D´Ortencio Alfredo y otros s/daños y perjuicios», con sentencia del 19/04/2005.

En esa oportunidad se revocó el fallo de primera instancia que rechazó la demanda promovida por el señor A. D’U. —y continuada posteriormente por sus herederos—, por resarcimiento de los daños sufridos con motivo de la atención médica recibida que culminó en infarto agudo de miocardio en la madrugada del 6 de marzo de 1993.

El tribunal de alzada concluyó que hubo conducta subjetivamente reprochable tanto en la actuación de la Obra Social como de uno de los sanatorios co demandados, que consistió en omitir derivar al paciente a un centro con unidad coronaria a fin de efectuarle sin pérdida de tiempo la coronariografía indicada —de riesgo ínfimo en manos expertas y con materiales apropiados—, lo que tuvo relación de causalidad con frustrarle a D’U. la posibilidad de haber evitado o reducido al mínimo el episodio cardiológico de la madrugada del 6/3/93, y con ello la chance de no haber quedado con la incapacidad laborativa del 70% que a la postre dictaminó el Cuerpo Médico Forense.

En ese contexto, y frente a una demanda de $ 222.984, la Sala impuso una indemnización de $ 45.000, a valores de la fecha de sentencia, comprensiva del daño con repercusión patrimonial y del daño moral.

En resumen, con las salvedades apuntadas, las cinco sentencias reseñadas muestran cuál debe ser la aplicación concreta del criterio aceptado de que solo debe indemnizarse la pérdida de la chance, la privación de una probabilidad, resultando inaceptable que por un lado se predique dicha tesitura, pero por el otro, al momento de cuantificar el resarcimiento, su monto se asimile a aquel que estaría en juego en una sentencia que dispusiese una reparación integral a partir de atribuir al agente la causación directa del perjuicio final sufrido por el paciente. Y en ese orden consideramos que puede resultar una pauta o referencia de utilidad para el sentenciante, aquel índice o estadística de morbimortalidad que la prueba pericial aporte en torno a la patología o afección concreta padecida por el paciente, en base al cual podemos aproximarnos mejor a determinar la entidad o alcance económico de la chance frustrada (12).

III. A propósito del llamado «valor vida»: ¿Puede indemnizarse la chance de la chance?

Para concluir con este trabajo, queremos referirnos a una situación particular que frecuentemente se plantea. La misma tiene que ver con aquellos casos en los que la culpa médica provocó la pérdida una chance de sobrevida que tenía el paciente, es decir, supuestos en lo que el enfermó falleció y por tanto quienes reclaman son sus herederos, ejerciendo una acción iure proprio por daño patrimonial y moral.

Concretamente la cuestión para el debate es si verdaderamente se ajusta a derecho que el juez acoja favorablemente el reclamo por daño patrimonial que iure proprio efectúan los herederos del paciente fallecido, imponiendo una indemnización a título de pérdida de chance por habérseles frustrado la posibilidad de recibir ayuda económica futura, ello en el contexto de una sentencia condenatoria solo impuesta a partir de imputar al profesional que su conducta le privó al paciente de la chance de sobrevida.

En esa situación, claramente hay «dos chances en juego»; una la referida a la posibilidad de que el menor sea sostén ante cualquier contingencia problemática que puedan atravesar sus padres, y la otra la chance de prolongar su vida.

Por ello, para ahondar en este punto nos preguntamos si indemnizar la pérdida de la chance por la ayuda económica que presumiblemente podrían haber recibido los padres de parte de su hijo fallecido, no implica resarcir la chance de la chance.

¿Es una solución justa frente a un ordenamiento jurídico que demanda que el daño resarcible sea cierto?

Creemos que no, puesto que en definitiva lo que se está resarciendo es un daño conjetural, una chance que carece de entidad, vaga e incierta. Así las cosas, la chance de la chance deja de ser un daño intermedio que cumpla los requisitos de resarcibilidad impuestos por nuestra ley sustantiva.

Creemos que se trata de una cuestión que los tribunales debieran tratar con mayor profundidad, pues de lo contrario se corre el riesgo de caer en una evidente contradicción —insistimos— entre los fundamentos esgrimidos para juzgar ciertos casos de responsabilidad profesional médica a la luz de la tesis de la pérdida de chance, y los rubros y montos reconocidos al condenar.

Referencias

 (1) Así lo sostiene, entre otros destacados juristas en esta materia, el doctor Alberto J. Bueres, quien admite la categoría de la pérdida de la chance cuando se ha acreditado la relación causal entre la culpa y la pérdida de esa chance, agregando que no puede afirmarse con seriedad que hay pérdida de una chance si se soslaya la prueba de la relación causal y se estima suficiente para conceder un resarcimiento abstracto la sola demostración del daño y una actuación médica no ligada necesariamente a ese daño. La relación causal debe demostrarse o quedar patentizada, sin perjuicio de que se aligere esa prueba en torno de la imputación material y se presuma la adecuación de las consecuencias, o de ciertas consecuencias. A partir de estos datos el médico tendrá que resarcir todo el daño o sólo una parte de él si, en este último caso, está involucrada una chance de supervivencia o de curación. Estos conceptos son vertidos en su obra Responsabilidad civil de los médicos, 3ª edición renovada, editorial Hammurabi, febrero de 2006, páginas 268/269.

(2) Conf. Silvia Y. Tanzi, Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas, editorial Hammurabi, primera edición, año 2005, página 311.

(3) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1ª, 23/06/2003.

(4) Savatier René, ¿Une faute Pert-elle engendrer la responsabilité d´ un dommage sans I´ avoir causé?, Recueil Dalloz, T. 1970, sec. Chronicles, pág. 123.

(5) Los médicos y la responsabilidad civil, 1985, Ed. Montecorvo, Madrid, páginas 343/343.

(6) Trigo Represas, Félix A. Reparación de daños por mala praxis médica. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, junio de 1995, páginas 243/244.

(7) En la misma dirección el profesor François Chabas ha expresado: «La diferencia entre la relación causal existente entre la culpa del médico y el deceso, por una parte, y la relación causal existente entre la misma culpa y la pérdida de la chance de supervivencia, por la otra, define sin ambigüedad la autonomía de este perjuicio (la chance) respecto de la muerte misma. O sea, la pérdida de chances de curación o supervivencia constituye un perjuicio específico totalmente independiente del perjuicio final representado por la muerte o la invalidez del paciente. Dicho de otra manera, hacer desaparecer las chances de curación o de supervivencia no es un «semi-homicidio» culposo, o «lesiones culposas» (cita de la Dra. Kemelmajer en su voto a la sentencia que estamos aludiendo, quien a su vez cita el trabajo del profesor francés «La pérdida de una chance en el derecho francés» —JA 1994-IV-929—).

(8) CSJN, 8/3/1994, JA 1995-IV-141.

(9) Vázquez Ferreyra, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, agosto 2002, página 134.

(10) Ambas resoluciones son publicados en la Revista de responsabilidad civil y seguros, edit. La Ley, Año XIII, n° 3, marzo de 2011, página 90 y siguientes, con distinguidos comentarios del Dr. Carlos Calvo Costa.

(11) Fallo publicado en la revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Director: Dr. Atilio Alterini. Año XI N° XII Diciembre 2009; páginas 136 y ss.

(12) Para así poder aplicar lo que apunta el profesor Chabas, y que recoge la sentencia analizada en primer término: «Ese potencial de oportunidades se erige como un perjuicio autónomo, cuyo monto es calculado multiplicando el valor del interés en juego por el porcentaje de oportunidades» (C, Francois, cien años de responsabilidad civil en Francia, Van Dieren País, 2004, p. 76; traducción de Mauricio Tapia).

Trabajo publicado en: 

i) Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, editorial La Ley, ejemplar  de octubre de 2011, página 58 y ss.

ii) Revista LA LEY, Año LXXV N° 226, 25 de noviembre de 2011.