El que causa un daño a otro debe repararlo (art. 1109 del Código Civil), es uno de los tres principios capitales del Derecho Romano «alterum non laedere». La reparación no guarda relación con el cómo se causó el perjuicio, sino que en todos los casos se deben volver las cosas al estado anterior al hecho, de ser posible o en su defecto indemnizar con un monto dinerario equivalente. (Arts. 1068, 1083 y concs. del C. Civil, con la atenuación que permite el art. 1069 in fine).
Esto que surge de la normativa general no parece razonable para la relación médico-establecimiento asistencial-paciente. La medicina no es una ciencia exacta, es conjetural y cada enfermo es especial, con sus genes, labilidad psicofísica y en muchos casos con otros padecimientos de base, además del que lleva a la consulta o al tratamiento. En síntesis, la situación en la que se formaliza el acto médico-asistencial, no es la misma que la de otras profesiones en las que normalmente se actúa con certeza y con tiempo disponible para el análisis y la decisión, y mucho menos con el perjuicio causado en un accidente de tránsito o por otras causas evitables con solo respetar las reglas de conducta, que con diligencia se deben conocer.
Una ley especial debería dar una respuesta a la medida de las características de la actividad. Así como resulta injusto que el daño causado a un paciente en el acto médico quede impune cuando hubo culpa, deviene irracional y desmesurado que el monto indemnizatorio solo tenga relación con el perjuicio y no considere el riesgo inherente al acto asistencial, como así tampoco el arancel devengado por la intervención, que en general, está en la antípoda de lo que puede ser determinado como importe indemnizatorio.

En toda intervención el efector médico-asistencial está exponiendo el patrimonio logrado con un esfuerzo de años, cuando la indemnización que se podría fijar por las condiciones e ingresos del paciente víctima, no se lo cubre el seguro normal y racionalmente contratado.

Estas contradicciones y excesos, junto con los fallos judiciales que sancionan como mala praxis los casos en los que el resultado no es el normalmente esperado, aunque no se haya comprobado un quehacer profesional contrario al arte y a la ciencia médica, han llevado a lo que se conoce como «medicina defensiva», que además de la utilización de prácticas de diagnóstico y tratamiento excesivas, solo para «cubrirse», evaden el tratamiento de casos de alto riesgo, causando un manifiesto abandono de personas, como una forma de lo que podríamos denominar legítima defensa impuesta por una legislación, doctrina y jurisprudencia, a contrapelo de lo que requiere la tipificación de una actividad especial, que no debe ser enmarcada con un tratamiento general.

Hasta tanto ello ocurra, hasta que se logre crear conciencia de la realidad enunciada, sugerimos utilizar algunos medios para dar certeza al riesgo inherente a la actividad medico asistencial:

1) Dispensa de la culpa: Es el privilegio, excepción o exención graciosa de lo ordenado por las leyes, que se concede por consideraciones particulares más o menos justas. (Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas y Alcal Zamora T. II Pág. 744). La relajación de la ley en un caso especial. No se aplica la norma jurídica a una hipótesis que verdaderamente cae dentro de su ámbito de validez y vigencia, y por ende un acto ilícito deja de serlo para el beneficiario de la dispensatio. (Enciclopedia Jurídica Omeba T. VIII Pág. 1004).

Nuestro derecho positivo prohíbe la dispensa del dolo (art. 507 del C.Civil), pero no de la culpa, sin embargo la doctrina no es uniforme para su aceptación en algunos hechos o actos y en particular, en lo que concierne a la atención de la salud, por considerarla contraria a la moral y a las buenas costumbres y menos aún cuando es absoluta (Llambias; Alterini, Ameal y López Cabana y el jurista español Diez-Picazo). Alberto J. Bueres, que participaba de ese criterio lo modifica a posteriori, admitiendo que al no estar prohibido por la ley y resultar de la voluntad autónoma de las partes debe ser aceptado, salvo que se lesione el orden público (art. 19 de la Constitución Nacional y 1197 del C.Civil), dando enjundiosas razones para sostener esa posición que compartimos (Responsabilidad Civil de los Médicos, 2a.edición, págs.124 y sgtes.).

2) Pacto de tope indemnizatorio: Es perfectamente legal que los sujetos de un contrato, establezcan para el caso de mora o incumplimiento, un monto indemnizatorio, que recibirá el afectado como única reparación, haya o no sufrido daño. Esta figura denominada cláusula penal (arts. 652 y sgtes. del C.Civil), puede ser incorporada a cualquier tipo de obligación (Llambias y Belluscio-Zannoni, en sus respectivos «Código Civil Anotado») y nosotros consideramos, que no solo para los casos de mora o incumplimiento total, sino también para cuando la prestación ha sido realizada de modo deficiente o parcial.
Esta alternativa de satisfacer la reparación del eventual daño, mediante el cobro de una suma fija, tiene características similares a la dispensa de que hablamos anteriormente, con la variante de que sea parcial, al permitir compensar al afectado hasta un importe pactado al generar el vínculo, que puede estar referido al importe del seguro contratado. Como en el caso anterior su validez dependerá de que no se trate de una suma vil o irracional, ni se haya afectado la moral y el orden público.

Abona la viabilidad de la propuesta, que en rigor la reparación plena no es un concepto que no pueda ser suplido por la voluntad de las partes (art. 1197 C.Civ.), existiendo preceptos que lo admiten en el código citado arts. 520, 521, 901 al 907 y 1069, así como en otros sistemas arts. 158 al 160 del Cód. Aeronáutico. (Corte Sup.Just. Nac., autos «Gorosito c/Rivas»).

3) Pericia anticipada: Dentro de la ténica del «Juicio Arbitral», y el de «Amigables Componedores» establecidos en los Códigos Procesales de la Nación y Provincias, en la de Buenos Aires arts. 774 y 804 y sgtes., consideramos factible establecer un acuerdo con el paciente o familiares, para que en el supuesto que se considere con derecho a demandar por mala praxis, previamente deba someter la cuestión a una pericia anticipada, que pueda ser encomendada al profesional especializado que acuerden o por ejemplo que designe el Colegio de Médicos del Distrito o aún un Juez, para que se expida sobre si hubo mala praxis y en caso afirmativo que estime el monto de la reparación, con lo cual se tendrá de antemano una opinión, que desalentará indudablemente cualquier aventura o resistencia de los sujetos, para conciliar o ajustar la demanda a montos racionales.

Consideraciones y recomendaciones que hacen a la validez de los medios enunciados:

a) Si bien el Código Civil no contiene una gradación de la culpa como en el Derecho Romano, consideramos que las propuestas son viables siempre que no se haya actuado con culpa grave rayana en el dolo.

b) No deberá tratarse de una cláusula predispuesta en un formulario impreso, sino la expresión manuscrita o redactada en computadora o a máquina, con la mayor participación posible de quien otorga la dispensa u otra de las medidas, que en el caso del punto 2 y 3 pueden ser incorporados conjuntamente.

c) Cualesquiera de los medios considerados, debería estar ensamblado con el «Consentimiento Informado», realizado de modo efectivo y con una metodología que lleve al convencimiento de que realmente se instruyó al paciente o sus familiares, sobre los riesgos a los que se exponía, pues mal puede valer la dispensa si ellos no los conocían.

¿A cuál de los tres medios recurrir? Es el interrogante que puede quedar.
Debe ser despejado por el profesional o el establecimiento, quienes seguramente optaron por el que consideren más razonable, conveniente y convincente para las personas que requieran su asistencia.