En Mendoza, a veintidos días del mes de febrero del año dos mil doce, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomé en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 101.451, caratulada: «B.C. EN J: 110.858/12.513 B.C. C/ M.R.A. Y OTS. P/ D. Y P. (CON EXCEP. CONTR. ALQ.) S/ INC.».

Conforme lo decretado a fs. 78 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. CARLOS BHM y tercero: DR. HERMAN A. SALVINI.

ANTECEDENTES: A fs. 17/36 el Dr. C. B., por apoderado, plantea recurso de Inconstitucionalidad en contra de la sentencia dictada a fs. 481/485 vta. de los autos n° 110.858/12.513, caratulados: «B.C. C/ M.R.A. Y OT. P/ D. Y P.» por la Quinta Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 48 se admite, formalmente, el recurso de Inconstitucionalidad y se ordena correr traslado a la parte contraria. A fs. 51/53 vta. contesta la parte demandada, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

A fs. 57/58 vta. corre agregado el dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja rechazar el recurso intentado.

A fs. 65 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 78 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.

Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se destacan los siguientes:
1. El Dr. Juan Carlos Ruiz en representación del médico cirujano Dr. C. B., inició demanda por daños y perjuicios contra el Dr. R. A. M. por sí y en su carácter de heredero del Dr. H. A. M. y contra E. A. P. y E. L. M., en su calidad de sucesoras del causante. Relató que los Dres. M. en representación de la Sra. M. A. G. y sus hijos menores, en fecha 06/05/1993 interpusieron una acción por daños y perjuicios en su contra, por mala praxis médica, por la suma de $ 1.468.000, la que recaló finalmente en el Cuarto Juzgado en lo Civil, bajo el n° 96.615 «G. M. A. y sus hijos menores c/ C. B. p/ D y P».

Relata también que, previo a ello, los Dres. M. iniciaron ante el Décimo Quinto Juzgado Civil una medida preliminar de aseguramiento de prueba. Que el grueso error técnico jurídico cometido por los profesionales ahora demandados -iniciar una demanda ante un juzgado incompetente- determinó que su parte planteara la excepción de incompetencia; que obtuvo resolución favorable a su petición, confirmada por la Tercera Cámara Civil. Allá se impusieron las costas a cargo de la parte actora vencida, se regularon honorarios y se dispuso el archivo de la causa.

Agrega que iniciar una acción civil resarcitoria en un juzgado distinto al que entendió en la medida preliminar de aseguramiento de prueba, implica la ignorancia absoluta de las más elementales reglas que fijan la competencia de los procesos.

Señala que, luego de la declaración de incompetencia, la causa es iniciada nuevamente ante el juzgado competente, dando lugar a los autos n° 148.181 «G. M. por sus hijos menores c/ C. B. p/ Ord.», en los que la acción de daños y perjuicios fue rechazada y las costas se impusieron en forma solidaria a la actora junto con sus abogados.

Afirma que la responsabilidad de los demandados radica en el desconocimiento de las normas de competencia, responsabilidad aún mayor por el calibre de la acción que por mala praxis médica articularon en su contra, la que califica de temeraria tanto por la orfandad de fundamentos como por la exagerada suma pretendida, cuestiones que denotan el obrar aventurero e imperito de los letrados hoy demandados.

Especifica que por esta acción pretende el resarcimiento de los daños que le ocasionó el mal ejercicio de la abogacía por parte de los Dres. M. pues, a pesar de haber obtenido una resolución favorable a su pretensión, debió pagar los honorarios de sus profesionales ante la insolvencia de la condenada en costas, Sra. G., cuestión conocida por los profesionales que ahora demanda.

Encuadra la acción en las reglas de responsabilidad extracontractual, responsabilidad del abogado que afecta intereses de terceros, cita normas del derecho de fondo.

2.- Al comparecer, los accionados plantean excepción de cosa juzgada, la que es finalmente rechazada ante este Tribunal. Luego, a fs. 298/308 vta., contestan demanda y solicitan el rechazo de la acción por las razones que allá invocan y que se dan por reproducidas en honor a la brevedad.

3.- El Juez de primera instancia hace lugar a la demanda y condena a los demandados a pagar al actor la suma de $ 4.330 con más los intereses legales.

4.- Dicha sentencia es apelada por los demandados y, a fs. 481/485 vta., la Quinta Cámara Civil de Apelaciones hace lugar al recurso interpuesto y, en consecuencia, revoca la decisión de primera instancia. Los fundamentos de la Cámara pueden resumir-se de la siguiente manera:
– el Juzgador debe emitir sus pronunciamientos siguiendo la normativa general que da el Artículo 207 del Código Procesal Civil, esto es que «Todas y cada una de las pruebas serán apreciadas según las reglas de la sana crítica, salvo disposición expresa de la ley en contrario.»

– A su vez, el Artículo 90 inc. 3 del mismo ordenamiento adjetivo le impone al magistrado «La consideración de las cuestiones, bajo su aspecto de hecho y jurídico, merituando la prueba y estableciendo, concretamente, cuál o cuáles de los hechos conducentes controvertidos, se juzgan probados.»

– En tal contexto debe acotarse la litis, jurídica y fácticamente, a lo que las partes en forma concreta discuten en el proceso por ante el órgano jurisdiccional y que, en el caso de autos, esté limitado a la responsabilidad que se les puede achacar a los profesionales que asistieron a la actora en los que aquí resultan autos principales, esto es la causa número 96.615 «G., M. A. y sus hijos menores c/ C. B. y ot. p/ Ordinario» que fuera iniciado el día 6 de mayo de 1993, por ante el Cuarto Juzgado Ci-vil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial y que concluyera por re-solución dictada por la Tercera Cámara Civil en fallo que obra a fs. 127/129, de fecha 25 de febrero de 1994, confirmando el decisorio de Primera Instancia que declaró su in-competencia.-

– Por tal declaración es que en ningún momento, en los citados obrados, llegó a ventilarse la cuestión de fondo, cual es la denunciada mala praxis médica del Dr. C.B., sino que ésta queda trunca en ellos y, reción, se discute en el proceso posterior, al cual hace mención la sentencia recurrida, y que obtiene sentencia en la Alzada, de cuyos párrafos se concluye la mala praxis en esta causa.-

-Teniendo presente de tal manera que no existía la triple identidad como para sostener la cosa juzgada respecto de la responsabilidad que les cabía a los profesionales respecto del pago de costas por el ahora actor, y que esta responsabilidad (extracontractual) sólo puede surgir de los hechos de la propia causa, no cabe sino otra solución que analizar estrictamente el proceder, valga la redundancia, profesional desde la apertura del proceso y hasta que éste concluye por el éxito de la excepción previa de incompetencia. Lo discutido y sentenciado en otro proceso pasan a ser hechos que dieron motivo a un doble pronunciamiento en contra de los profesionales, uno la condena solidaria en costas, el otro la condena por daño moral.-

– En el caso de autos, concretamente, surge evidente que la jurisprudencia y doctrina no eran pacíficas a la hora de establecer un parámetro sobre la competencia, en modo análogo al que se discutía en autos.- Al respecto es de fundamental importancia el dictamen que emite la señora Fiscal de Cámara, acompañando copia de dictamen anterior, en el cual cita jurisprudencia local y opiniones de Podetti, entendiendo que las mis-mas avalaban su postura.-

– Ello así, si bien ya conocido el resultado del proceso (que hizo lugar al planteamiento de incompetencia) pareciera no quedar dudas que el procedimiento ajustado a derecho hubiera sido plantear la demanda por ante el mismo Juzgado donde se tramita la medida precautoria. La circunstancia que la primera haya sido interpuesta en el tribunal en turno no puede llevarnos al convencimiento que la actuación profesional fue imprudente, negligente o imperita o que, de alguna manera surgiera un notorio desconocimiento del procedimiento que, más allá del perjuicio que le provocó a la clienta de los profesionales (por no poder discutir el fondo de su pretensión) y al ahora actor (por el pago que tuvo que afrontar a sus profesionales), denote temeridad en la actuación de los profesionales de la accionante.-

– En cuanto a diligencias necesarias para la promoción de la acción, del dictamen de la señora Fiscal de Cámara antes reseñado ya tenemos que la opinión no era unánime ni pacífica. Por la potestad que le incumbe y con sólidos fundamentos, la Excma. Tercera Cámara Civil decide apartarse de dicho dictamen emitiendo resolución en contra de los intereses de los apelantes, pero ello no implica ni que era opinión de amplia mayoría en nuestra jurisprudencia y, en su caso, que pudiere ser anterior al momento en que los profesionales deciden interponer la causa en un tribunal diferente, punto éste último que nos lleva a desechar una omisión de diligencia en el tiempo.-

– En este contexto tengo que el sólo hecho que el Dr. C. B. haya tenido que abonar los honorarios de los profesionales que lo asistieron en este proceso trun-co no implica, de por sí, que la actuación profesional de quienes asistieron a la parte actora haya resultado culposa, generadora de responsabilidad extracontractual, no existiendo en estos obrados labor probatoria de la parte actora en tal sentido, siendo que la acreditación del hecho generador del daño, necesariamente, debe ser probado por el reclamante, conforme surge del Artículo 179 del Código Procesal Civil y no puede, sin justificación alguna, traspasar tal carga probatoria al demandado.-

En contra de dicha resolución, el actor interpone recurso extraordinario de in-constitucionalidad ante esta Sede.

II.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.-
El recurrente funda su queja en lo dispuesto en los incisos 3 y 4 del art. 150 del C.P.C. Señala que el reclamo que se formula deriva de una conducta profesional que queda plasmada en la misma confección de la demanda y queda al descubierto varios años después en la etapa probatoria, la falta de todo elemento científico médico que diera lugar a la acción inicia-da. Sostiene que es idéntica demanda a la trabada en los autos n° 148.181, y que la cuestión referida a la competencia es un aspecto colateral que no constituía la causa de la mala praxis en si misma. Critica al fallo porque fundado en la falta de identidad de causas resuelta por la Corte, resuelve fundado en una cuestión colateral. Agrega también que la Quinta Cámara se aparta de lo resuelto por la Tercera Cámara en los autos n° 148.181 sin dar fundamentos para ello. Que ante la misma de-manda temeraria, la sentencia omite tratar la cuestión y fundar su discrepancia con lo resuelto por el otro Tribunal. Señala que la responsabilidad surge de la temeridad de quien interpone pretensiones o defensas cuya inadmisibilidad no puede ignorar con arreglo a una mínima pauta de razonabilidad y que ese es el fundamento primario que la Cámara omitió tratar.

III.- SOLUCIÓN AL CASO:
La cuestión a dilucidar en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria una sentencia que rechaza la acción de daños y perjuicios interpuesta, por entender que los demandados no incurrieron en una actuación profesional culposa o negligente al interponer la demanda ante un juzgado incompetente.

La Cámara, para así resolver, tuvo en cuenta exclusivamente las constancias de los autos n° 96.615 y por ello entendió que el desconocimiento por parte de un abogado sobre las reglas de la competencia, no puede calificar de imprudente, negligente o imperita la conducta del profesional.

Sin embargo, entiendo que la acción entablada por el actor no debe reducirse en tales términos, sino que exige una interpretación integral de los hechos, de las acciones tramitadas entre las mismas partes, por la misma causa y el con el mismo objeto y, de los daños reclamados en esta causa.

La culpa del abogado.
Este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en anteriores pronunciamientos (LS 387-191; LS 411-009, entre otros) respecto a la responsabilidad de los abogados y sus presupuestos de procedencia. De ellos pueden extraerse los siguientes criterios que resultan útiles para la resolución de la presente causa. Se ha dicho allí lo siguiente:

La responsabilidad del abogado se produce como consecuencia de su hecho pro-pio o personal, razón por la cual el factor de atribución ha de ser, en principio, subjetivo: la imputabilidad por culpa, o en su caso por dolo, del agente del daño. Nuestro Código Civil contiene en su art. 512 una impecable definición de culpa que ha merecido unánimes elogios de la doctrina:»La culpa del deudor en el cumplimiento de una obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias necesarias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar». Se puede decir entonces que existe culpa cuando por negligencia, des-cuido, desidia, falta de precaución o imprudencia, no se obró como habría debido hacer-se, provocándose un daño.

Ahora bien cuando se trata de apreciar la culpa del profesional es necesario recurrir al arquetipo del «buen profesional» de la especialidad de que se trate. O sea que, para apreciar si ha mediado o no culpa del letrado, habrá que comparar su comportamiento con el que habría tenido un profesional prudente, munido del bagaje que era dable exigir en las mismas circunstancias, teniendo en cuenta que el error de orden científico no es constitutivo de culpa si resulta excusable (C. Civ. Com. Minas San Juan, sala 1, 31/8/1993, «Allende de Galvani v. L. A., A.», JA 1994-I-455 y DJ 1994-1-362 citado por Trigo Represas en ob. cit., p. 92).

En el mismo sentido, respecto a la culpa profesional, «el problema obviamente no es sencillo, dada la dificultad que exige para precisar los límites del incumplimiento en las obligaciones resultantes del ejercicio de las profesiones liberales; lo que arranca del hecho de que quienes la ejercen tienen atribuida una facultad discrecional bastante amplia para el cumplimiento de sus deberes. Debemos tener presente que el abogado disfruta siempre de aquella particular discrecionalidad en el cumplimiento del mandato que le consiente la elección de los medios que estime más idóneos para dar solución a cada caso concreto sometido al mismo por su cliente. Por último, tampoco puede estimarse como incumplimiento el mero resultado negativo de la labor realizada, atento que, en general, se trata de obligaciones de prudencia y diligencia y no de resultado» (conf. Mosset Iturraspe, «Responsabilidad por daños», t. I, n. 115-h, p. 347; Trigo Represas, Félix A., «Responsabilidad civil del abogado», págs.143 y 157 ).

Asimismo «Quien se mueve en el campo científico, no incurre en culpa, sino cuando sale de lo «opinable», para entrar en el de lo «seguro», ya «comprobado», que se tiene por «cierto». De modo que aquella «culpa profesional» que radica en lo cierto, es culpa, pues es un error de conducta apreciado dentro de sus circunstancias de personas, tiempo y lugar, en cambio, lo «opinable» no puede ser calificado de error en sus circunstancias de personas, tiempo y lugar…» (conf. Parellada, Carlos A., «Daños en la activi-dad judicial e informática desde la responsabilidad profesional», Ed. Astrea, Bs. As., 1990, págs. 65 y ss.).

Es criterio uniforme en la jurisprudencia, considerar que «Para apreciar si ha mediado culpa del abogado, debe compararse su comportamiento con el que habría se-guido un profesional prudente y munido del bagaje científico exigible, colocado en las mismas condiciones. El error de orden científico, no es constitutivo de culpa, es excusa-ble porque el abogado no es oráculo que puede predecir cuál será una sentencia futura. El abogado no está obligado a tener éxito sino a hacer lo conducente a ello. Pero la omisión de precauciones que la prudencia ordinaria prescribe, así como de las previsiones comunes configura la culpa. La responsabilidad profesional, no existe cuando median errores de carácter científico, pero subsiste en los casos de impericia, o sea, olvido de las precauciones que la prudencia originaria prescribe, de las reglas admitidas por todas como ciertas. En todos los casos, ya se trate de mandato, locación de obra, etc., la responsabilidad del abogado es estrecha y grave. La compromete el solo desconocimiento del derecho que profesa y practica, el consejo dado a la ligera sin el conocimiento previo del asunto y el estudio del derecho que lo rige, la inadvertencia a su cliente de los peli-gros de una situación en que puede verse envuelto. Tales actos positivos o negativos del abogado, pueden ser calificados como fruto de su negligencia y por lo tanto, generado-res de responsabilidad a favor de su cliente por los daños que éste experimente en virtud de aquellos actos» (LL 1994-I-362).

Conforme a estas pautas rectoras, es que debe resolverse la presente causa. Corresponde entonces analizar, de manera integral, la totalidad del daño efectivamente sufrido por el actor y la conducta profesional generadora de ese daño.

El daño sufrido por el actor reclamante.
Del análisis de las distintas actuaciones y conforme se desprende de los términos de la demanda, no caben dudas de que el actor ha sufrido un daño integral en su persona, de tipo económico y moral, que se ha originado en la conducta imprudente y temeraria de los demandados a través de su actuación profesional en dos procesos distintos: a) autos n° 96.615 «G. M. A. y sus hijos menores c/ C. B. p/ D. y P.»; y b) autos n° 148.181 «G. M. por sus hijos menores c/ C. B. p/ Ord.».

Entiendo que la conducta de los demandados fue única y la misma en ambos procesos: en los dos, con identidad de términos aunque distintos resultados procesales, los abogados interpusieron una demanda temeraria en contra del Dr. B., por una suma abultadísima, sin elementos de prueba suficientes.

Esa única conducta negligente, temeraria e imprudente, le causó al actor daños materiales y morales.

La reparación del daño moral por esta causa fue obtenida por el actor en los au-tos n° 110.922, en los que se condenó a los demandados a reparar el perjuicio moral sufrido por el Dr. B. Esa decisión se encuentra firme.

La reparación del daño económico es la que pretende el recurrente a través de estas actuaciones, limitando su reclamo, esencialmente, al perjuicio originado en los autos n° 96.615.El hecho de que el actor haya restringido su acción a los daños que sur-gen de tales actuaciones, no significa en modo alguno, que la conducta de los abogados demandados sea otra distinta, que amerite nuevas reflexiones respecto a si existió o no mala praxis profesional.

Reitero, la conducta constitutiva de mala praxis sigue siendo la misma. La diferencia radica en que, el daño padecido por el médico en los autos n° 148.181 se ha visto, de algún modo, reparado ante la condena en costas solidaria impuesta a los abogados. Por ello, se limita a reclamar el monto que efectivamente ha salido de su patrimonio, para hacer frente al pago de los honorarios de sus propios abogados, regulados en los au-tos n° 96.615.

Tal como lo señaló la Dra. Kemelmajer de Carlucci en su voto ampliatorio de la sentencia de este Tribunal obrante a fs. 280/286, el actor no inició una acción de repetición de lo pagado (esta sería la acción contra la actora vencida), sino una acción de daños y perjuicios contra los abogados demandados, fundada en los siguientes presupuestos invocados: 1) el daño material configurado por lo pagado; y 2) la conducta culposa que se atribuye a los abogados.

Ambos presupuestos se encuentran suficientemente acreditados en autos. Res-pecto al primero, la prueba documental acompañada (fs. 6 y 7) y la pericia contable rendida (fs. 390/391), dan cuenta acabada de lo que el Dr. B. le ha pagado a sus propios abogados, a cuenta de los honorarios regulados en los autos n° 96.615.

Respecto a la conducta culposa de los demandados, que no corresponde escindir-la en dos conductas diferentes, sino que se trata de una sola, ha sido ya juzgada en los autos n° 148.181 y 110.922, por lo que no cabe apartarse de lo allí resuelto. Basta citar al respecto, lo resuelto por la Tercera Cámara, al afirmar que » sólo un proceder temerario, o si se quiere, imprudente, imperito explica la promoción de esta demanda por la atrevida suma de $ 1.468.800 originada en la muerte de una persona cardio injertada con alto riesgo de muerte…» (Tercera Cámara Civil, autos n° 28.798/148.181).

En virtud de lo expuesto, entiendo que es arbitraria la sentencia que rechaza la acción entablada, con argumentos meramente formales, sin un análisis integral de la situación planteada, dejando finalmente sin reparación un perjuicio sufrido por el recurrente como consecuencia de la misma causa generadora en cuyo marco ya se han reconocido judicialmente otros rubros como el daño moral.

Por lo que, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde acoger el recurso interpuesto y revocar la sentencia dictada a fs. 481/485 vta. de los autos n° 110.858/12.513, caratulados: «B.C. C/ M.R.A. Y OT. P/ D. Y P.» por la Quinta Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. BHM y SALVINI, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento lo resuelto en la primera cuestión, corresponde acoger el recurso de In-constitucionalidad interpuesto, revocar la sentencia dictada a fs. 481/485 vta. de los au-tos n° 110.858/12.513, caratulados: «B.C. C/ M.R.A. Y OT. P/ D. Y P.» por la Quinta Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial y, en su lugar, confirmar la de primera instancia.

Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. BHM y SALVINI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:
Atento lo resuelto en las primeras cuestiones, corresponde imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida. (arts.36 y 148 C.P.C.).

Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. BHM y SALVINI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 22 de febrero de 2.012.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:
I.- Admitir el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 17/36 y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 481/485 vta. de los autos n° 110.858/12.513, caratulados: «B.C. C/ M.R.A. Y OT. P/ D. Y P.» por la Quinta Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial, la que queda redactada de la siguiente manera:

«No hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 450 en contra de la sentencia obrante a fs. 437/442, la que se confirma en to-dos sus términos».

«Imponer las costas de alzada al apelante vencido (artículos 35 y 36 C.P.C.)».

«Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dra. Valeria Hebe BONADA, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Carlos AVOGADRO, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Raúl MARTÍNEZ, en la suma de pesos . ($ .) y Dr. Roberto RETA, en la suma de pesos . ($ .) (arts. 15 y 31 Ley 3641)».

II.- Imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida.

III.- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dr. Lucio E. ARIENTI, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Juan Carlos RUIZ, en la suma de pesos . ($ .); Dr. Raúl MARTÍNEZ, en la suma de pesos . ($ .) y Dr. Roberto RETA, en la suma de pesos . ($ .) (arts. 15 y 31 Ley 3641).

IV. Líbrese cheque a la orden de la recurrente por la suma de pesos CIEN ($ 100), con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 2.