Legal y razonablemente, la responsabilidad civil y penal por el ejercicio de la profesión médica, se origina frente a la existencia de un acto ilícito, cuya configuración requiere de la conjunción de cuatro elementos: a) un actuar contrario a lo que legal, científica y técnicamente era debido; b) un obrar imputable a culpa o dolo del autor; c) la existencia de daño y d) nexo de causalidad entre el obrar y el daño.

La demostración de la existencia de los elementos enunciados, está a cargo de quien los invoca. Por las características del acto médico y la asimetría de conocimientos sobre el mismo, entre profesionales y pacientes, la jurisprudencia ha establecido que quien está en mejor posición para conocer los hechos, en el caso el profesional, debe aportar la prueba, especialmente cuando al demandante le está vedado llegar a conocer si el tratamiento recibido fue idóneo. Es la denominada prueba dinámica.

Sin embargo, cuando quien reclama no aportó prueba sobre la culpa o dolo del profesional y este demostró que hizo lo correcto, no es posible admitir que deba responder por las consecuencias adversas, basado en presunciones o menos que ello, «en que las graves secuelas padecidas por el acto no aparecen explicadas de ninguna manera, salvo por la sola existencia de una intervención quirúrgica inmediatamente anterior», como lo sostiene un fallo ilegal y carente de razonabilidad, dictado por la CNCiv., Sala G del 29.12.05, en autos «Fadel Jorge Alberto c/Schwartzman Jorge y otro», considerando razonable «exigir del profesional médico la acreditación de su falta de culpa o negligencia, como de la utilización de la prueba presuncional», en un arrebato por endilgarle a alguien un resultado inexplicable.

La doctrina que emana de la sentencia en análisis, es que ante un resultado adverso o inesperado, el profesional no puede escapar de que se lo responsabilice, aunque como en ese caso, el mismo Tribunal había ponderado o al menos no cuestionado el acto médico, con el que se establece el nexo de causalidad con el daño o padecimiendo del demandante, al sostener «el diagnóstico de la hipoacusia que padecía el actor antes de la operación hacía aconsejable el implante quirúrgico recomendado por el demandado. Al mismo tiempo, pareciera que la técnica operatoria fue adecuada e impecable. Tampoco los antecedentes depresivos del demandante podrían considerarse como contraindicaciones de la intervención. En suma de todos estos factores, nada impedía u obstaba al procedimiento quirúrgico intentado».

Es decir que estaba todo bien, sin embargo más adelante se expresan en el fallo comentarios y conclusiones, que resultan una petición de principio y una posición conceptual descabellada, que sin razón alguna produce una condena para quien no se le demostró un actuar ilícito o de algún modo reprochable. Expresa el Tribunal: «Como puede advertirse, no existen en autos elementos de convicción certeros e inequívocos, que permitan establecer un nexo inmediato de causalidad entre la praxis operatoria, la técnica quirúrgica empleada por el demandado S. y su equipo, en el implante auditivo efectuado a Fadel, con las secuelas que se advirtieron inmediatamente después. Sin embargo, tampoco existen pruebas, también convincentes, que descarten toda posibilidad de que durante el acto quirúrgico se haya efectuado una maniobra que provocara el desenlace que surge de autos. Lo único cierto y concreto es que el actor, al ingresar al quirófano, gozaba de un determinado estado de salud, que se desprende de su historia clínica… Al despertar, después de la operación, presentaba un episodio de excitación psico-motriz, que ulteriormente parece haber derivado en un daño cerebral consolidado, que le habría provocado una incapacidad …»

Se le exige al profesional una prueba diabólica, comprobar lo que no sólo es conjetural e incierto, sino que seguramente escapa a lo que actualmente puede ser demostrable para la ciencia.

Más adelante, el voto considera que debe remarcarse que tanto el profesional, como el establecimiento sanitario han reconocido que los nuevos padecimientos del actor aparecieron casi sin solución de continuidad con la operación quirúrgica, aún cuando el profesional no resulte creíble en cuanto sostiene que el demandante le ocultó información, para culminar sentenciando: En tales circunstancias de duda, en que las graves secuelas padecidas por el actor no aparecen explicadas de ninguna manera, salvo por la sola existencia de una intervención quirúrgica inmediatamente anterior, y de acuerdo con los antecedentes ya sealados, tanto acerca de la razonabilidad de exigir del profesional médico la acreditación de su falta de culpa o negligencia, como de la utilización de la prueba presuncional… , llego a la conclusión de que ha existido un anexo adecuado de causalidad, en el sentido de los arts. 902 a 906 del Código Civil, entre la conducta médica y la actual situación de Jorge A. Fadel.

Sin ahondar en otros comentarios del fallo, que se reiteran dentro de la misma lógica, sólo cabe reflexionar sobre la justicia de una doctrina, que frente a situaciones o consecuencias inexplicables, que aparecen con posterioridad al acto médico, considera legal y razonable imputársela a los profesionales y/o establecimiento que intervinieron. Es decir que para no dejar sin reparación una secuela, cuya causa se desconoce, genera una responsabilidad, por el sólo hecho de que a quien se le asigna no demostró que no tuvo culpa, trastrocando todos los fundamentos jurídicos del acto ilícito y de la carga probatoria, basada en el principio de inocencia de quien resulta destinatario de una acción de reclamo, hasta tanto no se demuestre que el hecho le es imputable, sea por prueba directa o de presunciones, pero no por la simple conexidad temporal entre su actuación y el inexplicable daño, cuando se desconoce si es una consecuencia del hecho del profesional o si se trata del producto de la patología o de la necesaria terapéutica. Sobre el que la ciencia de momento no tiene respuesta por ser, tal vez, una secuela inevitable.

Los Dres. Javier y Luis Barraza, comentando el fallo sostienen: No encontramos entre las posibles complicaciones post operatorias, circunstancias que se asemejen al accidente cerebro vascular, que al parecer sufrió el demandante. Acerca de la excitación psico-motriz, la misma es uno de los problemas esperables luego de someter a un individuo al accionar de los anestésicos por el acto quirúrgico así requeridos. Concluyen: Es decir, hay dudas acerca del nexo de causalidad, está probado que se ha realizado la intervención quirúrgica de manera correcta, pero como no se llega a demostrar o explicar claramente lo que sucedió posteriormente, se decide endilgar responsabilidad del profesional. Nos recuerdan, por fin, prima en los sistemas vivientes una cuota de aleatoriedad, con respecto a las causas y sus efectos. Apotegma éste que omite considerar el fallo.

Como lo expresamos, lo sentenciado le da la espalda a una doctrina procesal, que surge de la letra y del espíritu de la Ley Ritual, que expresa que la culpa no se presume y que quien demanda debe acreditarla.

Fallos como el que comentamos alientan la litigiosidad indebida, convirtiendo al acto médico asistencial en responsable del resultado adverso a lo esperado por pacientes y familiares, aunque haya habido buena praxis.

El estigma es que cuando inventamos el pecado debemos encontrar un pecador, aunque su conducta haya sido irreprochable.

O será que en la muerte o en el detrimento del paciente, siempre debe haber otro responsable que la finitud o labilidad del ser humano.