Naturalmente este artículo no pretende agotar, ni mucho menos, el análisis de distintas situaciones que desde hace algún tiempo condicionan la actividad aseguradora de este riesgo, a punto tal que constituye un dato de la realidad el escaso incremento registrado -desde la devaluación a estos días- en el promedio de suma asegurada que tienen emitido los principales operadores, frente al mayor aumento de la prima promedio, pese a lo cual los índices de siniestralidad en modo alguno han sido un reflejo de este fenómeno.

Pero sí puede resultar de interés para el productor asesor de seguros que ofrece coberturas en este segmento, repasar algunos de los temas que mas preocupan a las aseguradoras (y asegurados), permitiéndonos dejar para otro trabajo los referidos a la reglamentación impuesta por la Superintendencia de Seguros en este ramo, tanto en lo concerniente a condiciones de contratación, como en materia de reservas de siniestros pendientes, IBNR, y demás compromisos técnicos.

1) El beneficio de Litigar sin gastos. Un derecho constitucional que muchas veces es utilizado como patente de corso.

Frente a la insuficiente regulación de este instituto en los distintos códigos de procedimiento locales, la concesión del beneficio es prácticamente una cuestión de mero trámite. En tal sentido, desde el Sector de la Salud se ha alertado acerca de la necesidad de evaluar una reforma legal que imponga una regulación mas específica en sus alcances, principalmente en torno al no traslado de la demanda hasta que la concesión sea definitiva, la no intervención de peritos de la lista, por la obligación de pago de honorarios que su tarea supone, la que puede estar en cabeza del demandado, aun cuando la demanda sea rechazada, la fijación de un límite al reclamo por daño patrimonial cuando se alega pobreza, etc.

Mas allá de lo controvertido que puedan resultar estas y otras propuestas, en este caso propiciadas por las clínicas y profesionales de la salud, claro está que hoy es un dato de la realidad que el ejercicio abusivo del derecho constitucional que todos tenemos de acceder a la justicia explica en buena medida no solo la importante cantidad de reclamos infundados que día a día se inician contra la actividad médico asistencial, sino que también permite la interposición de demandas por montos absolutamente irrisorios, temerarios, y alejados de cualquier precedente jurisprudencial.

Esa actitud es la que en los últimos años motivo lo que se dio en llamar la «industria de los juicios», y es una referencia a aquellos reclamos judiciales que persiguen enriquecimiento injustificado de algunos, en base a lo que se denomina «presión procesal», entendiéndose por tal esos reclamos que por sus montos aún en el caso de no prosperar, ante los gastos causódicos que el proceso irroga para una de las partes, les crea a éstas la imposición de «transar» por alguna suma, aún ante el convencimiento y la seguridad de salir triunfadores del pleito, desde que esos gastos causádicos le resultaran mas onerosos que el «arreglo».

Al decir del maestro Couture, la licencia de pobre se transforma así en un instrumento para fines extorsivos, puesto que su concesión irrestricta podría crear una verdadera patente de corso, obligando al demandado a una injusta transacción.

Pero esta realidad no solo genera una situación de presión procesal, sino que también produce efectos negativos irreparables tanto para las instituciones de salud, como para las aseguradoras del sector. El juicio de por sí representa un pasivo que afecta notablemente el giro de los establecimientos asistenciales, sumado a la necesidad de anticipar recursos para su defensa, y hasta el riesgo de ser pasible de alguna medida cautelar, todo lo cual pone en serio riesgo el funcionamiento de su actividad asistencial. Para las aseguradoras representa la exigencia de constituir reservas que claramente distorsionan su realidad patrimonial y compromisos técnicos, a lo que se le agrega su obligación de asumir costos de defensa que nunca recuperará, todo lo cuál impacta fuertemente en el costo de las coberturas que deben abonar las clínicas y sanatorios.

2) No solo hay que sumar las sentencias condenatorias.

Un conocido informe de la Fundación ISalud estima que un 6% aproximadamente de las demandas tienen sentencia favorable. Aun cuando esa cifra no surge de ningún registro oficial, claro está que representa un valor aproximado, al que debe adicionársele el importante porcentaje de juicios que los profesionales, instituciones y aseguradoras resuelven conciliar, en ciertos casos porque efectivamente se evalúa que hubo responsabilidad médica, y en otros casos, motivados por las razones que apuntábamos en el punto anterior. Aproximadamente el 20% de los reclamos extrajudiciales y de los juicios por mala praxis médica arriban a alguna instancia de arreglo en el curso del proceso, todo lo cual muestra la mayor exposición, tanto de asegurados como de sus respectivas aseguradoras.

3) Fondos de Ayuda Solidaria.

Diversas entidades médicas tienen instituido lo que conocemos como Fondos de Ayuda Solidaria ante reclamos por responsabilidad médica. Sin entrar en consideraciones relativas a las críticas que las aseguradoras han esgrimido, poniendo en tela de juicio el valor de los objetivos que persiguen muchos de esos sistemas, lo que sí resulta a todas luces cuestionable es la política que muchos de ellos mantienen en torno a los reclamos que administran, sosteniendo su prescindencia de participar de cualquier arreglo transaccional, aun ante aquellos reclamos en los que existe coincidencia acerca de la responsabilidad del galeno interviniente. Lejos de desalentar la litigiosidad, ello pone en absoluto desamparo al médico, e impide a muchos establecimientos asistenciales y aseguradoras poder desvincularse de los pleitos, ante la imposibilidad fáctica (y hasta jurídico-procesal en ciertos casos) de celebrar un acuerdo parcial. Auguramos un cambio de política, que defienda los intereses del médico, que lo proteja eficazmente ante reclamos infundados y temerarios, pero que brinde también efectiva protección frente a situaciones en las que se evalúa riesgo de responder.

4) El sector de la salud y el sector asegurador deben ser socios en instaurar políticas activas de administración del riesgo médico legal.

Contemplando el incremento de los riesgos de la actividad medico asistencial, el aumento de la litigiosidad contra el sector, el monto de muchas sentencias condenatorias (muy superior a la suma asegurada contratada), y la grave crisis económica por la que atraviesan las instituciones de salud, no dudamos en afirmar que: la póliza no le resuelve todo el problema a la clínica, y la prima que ésta paga resulta muchas veces insuficiente para la aseguradora. Ante ello, es imprescindible que las aseguradoras brinden de manera efectiva servicios de prevención y gestión del riesgo médico legal, y al mismo tiempo resulta necesario que las instituciones de salud asuman un fuerte compromiso en su adecuada implementación, todo lo cual no aparece como una cuestión de costos, sino mas bien un problema de actitud, la que irremediablemente debe ser pro activa frente al riesgo, que como ciencia inductiva, supone el ejercicio de la medicina.

La adecuada registración del acto médico, el cumplimiento del deber de información al paciente, el sostenimiento de una buena relación médico paciente, la instrumentación del rechazo terapéutico, la capacitación de enfermeros y auxiliares, etc, son todas medidas que no suponen de por sí asumir costos adicionales, y sí evitan gran cantidad de reclamos o situaciones de conflicto, que sí suponen per se gastos extraordinarios. Se trata en definitiva de sumar servicios a la garantía económica que la póliza ofrece, desarrollando una intensa labor en pos de concientizar a cada institución acerca de la necesidad de conocer sus riesgos, cumplir con determinados estándares, e instaurar procedimientos en el ejercicio de su actividad medico asistencial, de forma tal de prevenir eventos adversos, y minimizar sus consecuencias cuando éstos inexorablemente se producen.

5) La gestión del siniestro. Un mismo interés en cabeza de distintas aseguradoras.

Una eficaz atención del reclamo por mala praxis médica supone una labor interdisciplinaria de médicos (legistas y de la especialidad médica comprometida) y abogados especialistas en responsabilidad médica. La defensa tiene un marcado carácter técnico, y la negociación del conflicto también. Ahora bien, salvo situaciones excepcionales que exceden la posibilidad de análisis en este trabajo, generalmente ocurre que el acto médico cuestionado (o la atención médica reprochada) involucra tanto al médico o médicos intervinientes, como así también al establecimiento donde la atención se llevó a cabo, y de allá que unos y otros aparezcan como requeridos en una misma mediación, o demandados en un mismo juicio, en el que, en definitiva, de lo que se trata es de arrimar elementos de convicción que le permitan al juez concluir que el reclamo resulta jurídicamente improcedente.

Ahora bien, la posibilidad de unificar criterios defensa y, eventualmente, de establecer una misma estrategia de negociación, resulta una ardua misión cuando la dirección del siniestro esta en cabeza de distintos operadores, sobretodo cuando uno es quien otorga cobertura al médico, y otro a la institución. Por ello, y con independencia de quién resulte ser la aseguradora, creemos que una buena política de administración del riesgo por parte de la clínica y sus médicos, sería la de unificar su cobertura asegurativa, lo que permitiría evitar que se defienda y negocie- un mismo acto médico, con argumentos científicos y técnicos disímiles, o incurrir en ciertas contradicciones en los términos de la contestación de la demanda, u ofrecer unos y otros de puntos de pericia no muy claros o inconvenientes, o tener criterios muy disímiles de valuación de los daños, con políticas también muy diferentes de negociación de cada siniestro.

Como el lector podrá apreciar, estos y otros temas requieren de un profundo análisis, que permita arribar a soluciones que inexorablemente redundaran en beneficio de los asegurados y de las compañías que operan este riesgo, todo lo cual, naturalmente, supondrá una mejoría en los usuarios del sistema de salud, cuando sean merecedores de un justo resarcimiento.