Dr. Carlos Ghersi: Responsabilidad profesional y la ley de defensa del consumidor.
Abogado, jurista, y Docente de Universidades Nacionales y Extranjeras.
Daré mi opinión sobre el encuadre de las responsabilidades
profesionales.
¿Qué tipos de contratos tenemos todos los profesionales? Cuando uno
dice que es un contrato de adhesión, colegas y personas de otras
profesiones se rasgan las vestiduras. Ni hablar cuando planteo que
se nos debería aplicar la Ley del Consumidor. Es por ignorancia.
¿Qué quiere decir que es un contrato de adhesión? Solo significa que
las dos partes de la relación contractual, ahora conocida como
“relación de consumo”, no tienen el mismo poder de negociación,
tanto respecto del contenido económico como en relación al contenido
científico del contrato profesional.
El contenido científico del contrato profesional hace que el mismo
sea de adhesión, porque la otra parte no puede discutirlo. Por eso
se adhiere a lo que el profesional, desde su conocimiento, desde su
técnica, le dice qué es lo que debe hacer. Eso lo reafirma la
jurisprudencia cuando habla de los estándares objetivos. En
definitiva, el obrar científico califica la adhesión, y la adhesión
no es una mala palabra, sino que no negoció el contenido del
contrato, aunque ello si incide en la información que debe dar el
profesional.
Las obligaciones del profesional
La primera básica es la información mutua, presente en toda
negociación contractual. Una y otra parte deben brindar información.
La información del profesional debe ser sobre riesgos de uno u otro
proceder, las alternativas que tiene. La información debe ser
brindada de manera clara, veraz y con posibilidades de comprensión
del asistido. A su vez la información debe tener respaldo técnico,
actualizada científicamente.
Lo ideal es que esto esté escrito para poder cuidarnos las espaldas.
En ese sentido hay que evitar los formularios (al que apelan muchos
médicos como si fuera un vil de indemnidad), porque no todas las
personas tienen la misma capacidad de comprensión. Y también es
recomendable una etapa de reflexión previa a la nueva etapa.
Reflexión sobre las alternativas que se le brindan.
Otro tema es la seguridad que deben brindar los profesionales. Antes
de que saliera la Ley del Consumidor, la jurisprudencia había creado
la obligación tácita de indemnidad para todos los contratos,
incluidos los de los profesionales. Significaba que el contratante
respecto del profesional, lo máximo que podía esperar era el
incumplimiento del contrato, pero lo que no podía esperar era un
daño a su patrimonio o a la persona misma. La Ley del Consumidor en
el artículo 5 dice lo mismo. Que la norma este en la Ley del
consumidor o en el código civil no cambia las cosas. El paciente
puede esperar que el odontólogo le saque mal el diente o la muela,
pero no que el torno se caiga sobre sus genitales. Eso es la
obligación de seguridad de la que hablamos.
Cláusulas abusivas
Los consentimientos informados en formularios, con explicaciones muy
generales, que no entiende nadie, que no tienen en cuenta las
posibilidades de comprensión de los clientes, etc, son absurdos.
También hay que diferenciar entre la culpa del paciente y la causa
en el paciente. Lo primero afecta la relación de causalidad y lo
segundo el factor de atribución de la responsabilidad.
El artículo 37 de la Ley del Consumidor dice lo mismo que el 1071
del Código Civil: las cláusulas abusivas deben tenerse en forma
escrita. Si son cláusulas abusivas, entonces son nulas. El tema es
la prueba.
Por eso insisto: si el factor de atribución de la responsabilidad es
subjetivo u objetivo, si la obligación es de medios o de resultados,
todo eso ya no importa, esa una discusión que perdió vigencia. Hoy
existe el derecho procesal que impuso las cargas probatorias
dinámicas: el que está en mejor condiciones de hacerlo es quién debe
probarlo. Por eso la historia clínica es fundamental.
¿Esto es grave para los profesionales? No. Pero algunos dicen que
esos casos se está presumiendo la culpabilidad, cosa que para mi no
es cierta. Por eso hoy le decimos a los médicos, a los
establecimientos de salud, que ellos deben aportar la historia
clínica, el paciente no la tiene. Y es fundamental porque es donde
el juez puede analizar la relación de causalidad.
Aunque parece obvio, a veces nos olvidamos de que la verdad no
existe, la justicia no existe; solo existe un expediente judicial,
que es una narración histórica sobre lo que pasó, y el juez va a
trabajar sobre lo que allí aparece. Por eso es importante ser eficaz
en cómo se construye el expediente, allí esta la labor del abogado.
Ley del Consumidor
Para mi la Ley del Consumidor es el Código Civil moderno porque
responde a la actualidad. Esta ley mejora la redacción de muchos
artículos del código civil.
Pero la ley del consumidor puede tener dos posibilidades: una cosa
es decir que se aplique íntegramente a todos los consumidores
(profesionales). En eso no estoy de acuerdo. La otra posibilidad es
decir que sus principios generales se aplican a todos los
profesionales. Ahí sí estoy de acuerdo. Principios generales que ya
lo eran antes de la aparición de esa ley: información, seguridad, no
poner cláusulas abusivas.
Otra cosa que quiero decir es que no puede sostenerse la
prescripción de 10 años. Lo que necesitamos es un debate serio para
establecer un número. Eso hace a la seguridad jurídica para una
compañía de seguros, para una prepaga, para el propio cliente, etc.
Al establecer un período único para la responsabilidad tanto
contractual como extra contractual le daremos seguridad al sistema.
Los tres años de la ley del consumidor son una buena solución.
Hay otro aspecto fundamental ¿cuándo empieza a correr la
prescripción? Cuando tomo conocimiento del daño.
Pero tal postura no es unánime. También tenemos que ponernos de
acuerdo en eso.
La responsabilidad del artículo 40 de la ley del consumidor. Une al
sistema contractual y el extracontractual a través de la relación de
consumo. Allí intervienen las empresas tercerizadas, como las
clínicas o los médicos. Esta unificación es la respuesta moderna que
tiene la Unión Europea, Estados Unidos, los países desarrollados.
¿En qué nos perjudica a los profesionales el art. 40 de la ley del
consumidor? En nada. Tenemos que probar lo mismo que antes. Culpa de
la victima, causa en la víctima, caso fortuito. Lo único que hace el
artículo 40 es expandir la responsabilidad.
Es una toma de decisión política: prefiero proteger al consumidor,
al paciente, al dañado, frente al resto de la sociedad. Para mi es
la evolución de la responsabilidad que se traslada de la subjetiva a
la objetiva. La gran diferencia es que con la perspectiva de la
culpa se miraba al dañador, y con esta perspectiva objetiva se mira
al dañado, y al dañado hay que repararlo íntegramente, como lo
sostiene la Corte en el fallo Aquino. Pero reparación integral no es
que te van a dar más plata, sino que de lo que se trata es que hay
que fundar de manera diferente cada rubro. Las categorías autónomas
no son para mas plata.
En definitiva, la ley del consumidor no hizo otra cosa que venir a
perfeccionar supuestos y principios que ya existían.
