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La tesis de la pérdida
de oportunidad.

Agosto- Septiembre 2009
 

Juan Siso MartinEn España está en pleno debate la validez y los límites de esta tesis para la defensa de pacientes y familiares que no fueron atendidos correctamente por el sistema de salud. Juan Siso Martín, Doctor en Derecho Público español, relata los casos que han fallado de acuerdo a esta perspectiva.

En el espacio sanitario hay una construcción doctrinal y jurisprudencial en extremo interesante y que es imprescindible analizar aquí para dejar constancia de uno de los extremos actuales de mayor relevancia en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria: el espacio europeo.

a) Una precisión previa
El mecanismo ordinario de declaración de responsabilidad sanitaria supone que se produzca un daño y pueda probarse una relación causal entre esta lesión jurídica y la acción u omisión del medio sanitario. El fundamento de la atribución de responsabilidad al medio asistencial, sin embargo, conforme a la tesis que ahora analizamos, reside en que no se le dio acceso al paciente, a posibilidades diagnósticas o terapéuticas con cuya concurrencia pudo no haberse producido el daño.

No se trata de la constatación del daño y de la relación de causalidad mencionados, sino de no haber puesto en escena ciertas condiciones favorables al paciente. Basta con que pueda determinarse cierta probabilidad de que la intervención médica hubiese podido evitar el daño, para que se declare la responsabilidad, aún cuando esa probabilidad no pueda valorarse más que como tal y no como una certeza.

Este planteamiento de “la perte d' une chance”, importado de la doctrina francesa, ha supuesto un giro importante en el análisis del siempre complejo asunto de las llamadas negligencias médicas. Supone orientar la atención (y la valoración) no a la existencia del daño probado, sino a una mera presunción de hecho de que existieron posibilidades de haberlo evitado y no se utilizaron.

b) Tratamiento jurisprudencial
En relación a este asunto surgió la controvertida teoría del llamado “caso Perruche”, asumida en principio por la Corte Francesa de Casación y que reafirmaba la responsabilidad de la Administración Sanitaria por la no detección de malformaciones en un feto.

Es criterio jurisprudencial asentado desde hace tiempo en España, que el hecho de no haber realizado un barrido integral durante el embarazo puede llevar a la declaración de responsabilidad de la Administración Sanitaria y de su personal por no detectar las taras del feto, si tienen lugar, e informar a sus progenitores.

La clave es que la alta de información genera responsabilidad, sobre todo si esta carencia motiva la imposibilidad de ejercer derechos en la esfera de la autonomía de la voluntad, concretamente el decidir si se interrumpe, o no, el embarazo con un feto bajo esas condiciones. Lo que se arrebata no es la posibilidad de abortar, en definitiva, sino la de decidir si se lleva a cabo o no dicha conducta.

Es muy interesante, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo español cuyo fallo obligaba a indemnizar a una gestante por un retraso en la práctica de una ecografía, que podría haber detectado la acondroplasia de la que era portador el feto.

La condena, de 62.000 euros se fundamentó, precisamente, en la pérdida de oportunidad de decidir que se le ocasionó a la madre, por la falta de información a tiempo, respecto de la continuidad, o no, del embarazo. Proceso que podría, de haberlo querido así, haber continuado (si era esa su decisión) pero en cuya decisión se le impidió situarse.

La causa material directa, en este asunto, fue un error en la apreciación de la ecografía tardía, practicada a una mujer con obesidad mórbida y deficiente visualización fetal, que no detectó la antes mencionada malformación en el fruto de la gestación ni advirtió, consiguientemente de ello, a la gestante.

En este mismo campo de la obstetricia, la Audiencia Nacional de España había introducido la tesis de la pérdida de oportunidad cuando declaró la responsabilidad por el fallecimiento de una criatura a causa de una abruptio placentae grave.

Ingresó la mujer en la Unidad de Urgencias de un centro sanitario a causa de molestias propias de su estado de gestación. Una vez reconocida, fue devuelta a su domicilio, del que volvió horas más tarde ante la persistencia de las molestias. Fue trasladada a la sala de dilatación y tras el parto el feto nació muerto por la causa antes expresada.

El motivo de la condena, de 25 millones de pesetas (moneda, entonces, de curso legal), reside -según la resolución judicial- en el hecho de que no estuvo monitorizada durante la dilatación y por tanto no pudo ser detectada la patología que presentaba.

Recoge la sentencia que un seguimiento más cercano de la paciente durante el lapso de tiempo indicado, incluso un diagnóstico correcto, no garantizaban la vida del feto, pero es evidente que hubieran situado al feto ante la posibilidad de nacer con vida, al menos en el porcentaje probable manejado por las estadísticas para estas patologías (mortalidad del 50 por ciento).

Queda expresado, también, que a la gestante no se le realizaron auscultación, por estetoscopio o ultrasonidos, ni se le hizo palpación alguna, pues tales operaciones no constan documentadas. Declara la citada Audiencia Nacional, en otro orden de cosas, la extrema importancia de registrar documentalmente todas las actuaciones, pues de no hacerse así pueden ser estimadas como no realizadas.

La pérdida de oportunidad es una tesis invocada ocasionalmente como fundamento de la responsabilidad en muy variados campos de la medicina. Se aplica, a veces en su formulación más excesiva, en aquellos casos en los que aún teniendo elementos de juicio suficientes para colegir que el daño podía ser inevitable, debió de haberse procurado esa oportunidad al paciente.

El campo más frecuente, sin embargo, de invocación de la pérdida de oportunidad es en aquellos casos en los que se omitió una prueba que pudo ser decisiva para evitar el daño, como se ha referido en la sentencia comentada. Es el caso, también, de la condena por la muerte de un paciente que pasa largas horas en la espera de la Urgencia de un hospital, con sintomatología de crisis cardiaca, sin que se le practique una prueba rápida, fiable, accesible y económica, como es un electrocardiograma en dicho centro.
Podría haber muerto, aún realizada la prueba, pero al no serle practicada no se tomaron decisiones que podían haber sido llevadas a cabo tras aquella. Incluso podía haber fallecido, también, tras las acciones sanitarias subsiguientes a la prueba, pero también podía haberle aprovechado todo ello y no tuvo esa oportunidad. Puede apreciarse en este ejemplo, perfectamente, el sentido posibilista de esta tesis.

La concurrencia de esta mera probabilidad de aprovechamiento de la actuación médica que no se dio y cuya ausencia motiva la condena, es el argumento básico de una sentencia del Tribunal Supremo de España, que analizó el caso de un paciente que, tras sufrir una contusión en la región lumbar y ser atendido en un servicio de urgencias, acudió al médico de la mutua que debía de atenderle. Allí comprobaron que, aunque había disminuido el dolor lumbar y el hematoma, el paciente presentaba equimosis en la cara interna del muslo y nalga izquierdos.

El paciente ingresó ese mismo día en el hospital, en donde -ante la inestabilidad del paciente- el médico de urgencias consideró que se estaba produciendo un shock de origen infeccioso, por lo que ordenó el ingreso en UCI doce horas después del ingreso.

El paciente falleció en dicha unidad por fracaso multiorgánico. La condena a la Administración Sanitaria fue, entonces, de 18 millones de pesetas por el retraso en ingresar al enfermo en la UCI, ya que si bien no había garantía de que un ingreso inmediato garantizase la salud del paciente, sin embargo sí que aumentaba las posibilidades de protección de aquella, aún contando con escasas probabilidades de supervivencia.

Una matización curiosa de la aplicación de esta teoría fue la efectuada por la Audiencia Provincial de Álava en una sentencia en la que se condenó al medio sanitario por el daño moral que se ocasionó al enfermo (indemnizado con un millón de pesetas), porque aunque no ha quedado probado que el paciente hubiese podido recibir un tratamiento diferente o que su vida pudiera alargarse con un diagnóstico correcto, lo cierto es que por el hecho de no conocer, en el momento en que acude a la consulta, su verdadera enfermedad causó un trauma psíquico al enfermo, ya su familia había confiado en la opinión y diagnóstico del médico.

Se valoró el caso de un paciente que acudió al médico por las molestias que le ocasionaba un lunar en la espalada, que presentó un crecimiento notable y emanaciones ocasionales de sangre. Fue diagnosticado de fibroma péndulo en región dorso-lumbar izquierda y fibromas en cuello y se le realizó una electrocoagulación de la lesión con buena cicatrización.

Dos meses después, esta persona, acudió de nuevo al hospital por presentar bultos en la axila izquierda. La biopsia determinó que se trataba de una metástasis de melanoma epiteloide, procediéndose a su extirpación. El estudio histológico de la zona añadió el diagnóstico de infiltración de melanoma epiteloide amenalótico. Se propuso tratamiento con interferón, que fue desechado al comprobar metástasis vertebrales.

El enfermo falleció un mes después. Se condena al medio sanitario por el retraso en la práctica de la biopsia, que hubiera permitido conocer la realidad de la situación. Dicho retraso supuso un quebranto de la lex artis ad hoc por no haber agotado todos los medios disponibles para un diagnóstico correcto. La clave es que, aunque con un diagnóstico en esas condiciones no se le hubiera alargado la vida, se causó un daño moral al paciente por no utilizar los medios clínicos necesarios.

Se condenó al Servicio Gallego de Salud al pago de 90.000 euros al esposo de una enferma de cáncer de mama, por el retraso de nueve meses del diagnóstico que condiciono, según establece el fallo, una importante pérdida de posibilidades de supervivencia motivada por la fatal evolución de su enfermedad.

Tras ser detectado un bulto en la mama derecha fue remitida a una unidad de patología mamaria en donde se confirmó la presencia de un nódulo. Solamente se acordaron pruebas consistentes en ecografía y mamografía, adecuada para un nódulo inferior en tamaño a un centímetro de diámetro, pero insuficientes dado el tamaño de 1´6 centímetros que presentaba.

La prueba correcta, conforme declara la citada resolución judicial, hubiera sido una punción-aspiración con aguja fina para estudio citológico o biopsia, y así determinar con precisión la naturaleza del bultoma.

Debe de culminarse, ante la aparición de un signo inespecífico como es el tumor palpable de mama, el protocolo objeto de consenso científico, integrado por tres pasos sucesivos: exploración clínica – técnica de imagen (mamografía, ecografía), punción–aspiración con aguja fina (estudio citológico) y punción– aspiración con aguja gruesa (estudio histológico).

Debido a la falta de práctica de este test, el nódulo de la paciente progresó de 1´6 a 3´5 centímetros en nueve meses y con ello disminuyeron sus posibilidades de supervivencia. No ordenar estas pruebas privó a la enferma de la oportunidad de aprovechar los beneficios de la asistencia hacia su enfermedad.

En otras ocasiones, sin embargo, es preciso decir para concluir este asunto, que se declara la no concurrencia de responsabilidad de la Administración Sanitaria por el fallecimiento de un paciente, sin aplicarse la pérdida de oportunidad. Es el caso de un paciente atendido en una Unidad de Urgencias. El fallecido había ingresado en dicho servicio tras presentar un desvanecimiento en la calle muriendo días después a causa de una hemorragia intracraneal, probablemente secundaria a un aneurisma con invasión ventricular.

La parte apelante sostuvo que el fallecimiento se produjo por el fallo de diagnóstico y retraso en la obtención de un TAC craneal. El Tribunal aceptó la tesis del perito judicial, según la cual cualquier actuación sanitaria no hubiera sido capaz de evitar el derrame masivo que ocasionó el óbito del paciente. No se acoge, por tanto que concurriera, en este caso, una pérdida de oportunidad.

c) la jurisdicción penal
La tesis de la pérdida de oportunidad había venido aplicándose, desde su introducción en nuestro país, en los ámbitos civil y contencioso administrativo - pero no en lo penal- hasta que un juzgado de este orden jurisdiccional lo hizo en Valencia.

Ese juzgado analizó el caso de un paciente que ingresó en la Unidad de Urgencias de un centro sanitario, con dolor en el torso y abdomen, rostro pálido y mal aspecto general. Remitido al médico de triaje y examinado el paciente por éste, entendió que no concurría urgencia vital y decidió remitirlo a la sala de espera para su posterior consulta con medicina interna. Media hora después el paciente sufrió un desvanecimiento y falleció por un infarto agudo de miocardio.

Entendió el tribunal que no concurría en este caso la imprudencia penal grave, con resultado de muerte, pues no se dio infracción del deber de cuidado. Declaró que si el paciente presentaba un dolor abdominal más dolor torácico sin una clínica sugestiva de urgencia vital… la actuación del médico de triaje fue correcta.

Por el contrario, si presentaba un dolor precordial opresivo e irradiado al brazo izquierdo rostro pálido y sudoración… no hay duda de la responsabilidad del acusado, pues ni el más tonto de los médicos permanecería pasivo ante un cuadro como el descrito.

Pudo haber actuación negligente, pero no se dio el requisito indispensable en el ámbito penal: cual es la relación causal entre la negligencia y el daño. Sin esta relación la conducta es atípica y por tanto queda fuera del espacio penal. El giro de esta sentencia, respecto de los ámbitos civil y contencioso, es total pues aquí se considera que si no está claro que la conducta del médico hubiera podido evitar el daño producido y existe una pequeña probabilidad de que se produjese idéntico desenlace, no se condena.

d) Valoración
Acoger esta tesis, por los tribunales, por el Consejo de Estado o por la propia Administración Sanitaria, de darse el caso, supone indemnizar al paciente por la concurrencia de un daño moral, consistente, precisamente, en que pudo haber tenido oportunidades de las que se le ha privado.

Es una tesis, indudablemente, favorable a los pacientes pero que precisa de una aplicación ponderada pues roza los límites de una responsabilidad objetiva pura y se encuentra próxima al terreno de las llamadas presunciones de falta, según las cuales se declara responsabilidad sin poderse probar actuación irregular ni nexo causal, pero “dadas las circunstancias y los resultados, debió de producirse alguna irregularidad”.

Es difícil, muchas veces, fijar el límite cuando se trata de adoptar posturas garantistas para el ciudadano perjudicado por la Administración Sanitaria, en este caso. Ha habido asuntos, objeto de decisión judicial, como se ha mostrado anteriormente, en los que se ha debido de absolver al medio sanitario en la consideración de que, aún concurriendo una pérdida de oportunidad, la situación era irreversible para el paciente y ninguna actuación sanitaria hubiera variado el resultado.

Es fácil aplicar la teoría de la presunción de falta a asuntos como aquellos en los que se aprecie culpa in vigilando, pero extenderla con carácter general tiene el evidente riesgo de entrar en la consideración de la medicina como obligación de resultados y eso, salvo en campos asistenciales muy concretos de medicina satisfactiva, no es correcto.

La Administración es condenada cuando ocasiona a un ciudadano un daño antijurídico por el funcionamiento del servicio público. Es evidente la concurrencia de responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio, pero existe responsabilidad, también, cuando el daño antijurídico se produce en el seno de funcionamiento normal, simplemente por su carácter de antijurídico (sin obligación de soportarlo), aunque no cabe duda de que habrá que encontrar alguna “anomalía” dentro de un servicio normal.

Condenar por simple presunción de que se debió de dar esa anomalía, es peligroso para la seguridad jurídica y convierte a la Administración Sanitaria en una aseguradora “todo riesgo”, desnaturalizando su auténtico papel que es el de garante de la salud, en dispensación del cuidados debidos.

Por Dr. Juan Siso Martín.
Doctor en derecho Público - Docente en Derecho Sanitario y especialista en Responsabilidad médica legal.
E-Mail:
paracelso.2000@gmail.com

 

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