La Asunción de riesgos en materia de responsabilidad contractual profesional.
Noviembre - Diciembre 2009
A continuación se publica la primera parte del trabajo realizado por los Dres. Jorge Meza y Juan Carlos Boragina, ambos abogados, profesores adjuntos de la Cátedra de Obligaciones de la Facultad de Derecho de la UBA y titulares de derecho de daños en la U.C.E.S.
En el próximo número se publicará la segunda y última parte.
I. INTRODUCCIÓN
Resultando el objetivo principal de este trabajo elucidar la virtual
incidencia que el instituto de la "asunción o aceptación de riesgos"
tiene dentro de la responsabilidad profesional, deviene ineludible
referir, previamente, los rasgos distintivos de la relación de este con
el cliente y, esencial mente, los "tipos" de obligación que asume el
prestador. Solo de esta manera, entendemos, podrá calibrarse la
trascendencia de la figura en análisis dentro del campo de la
profesionalidad.
II. LA RELACIÓN
PROFESIONAL. NATURALEZA JURÍDICA
En general, tanto doctrina como jurisprudencia están contestes en
admitir que la relación jurídica que media entre el profesional y el
cliente se desenvuelve, principalmente, en el plano contractual,
criterio que compartimos y que nos obliga, por ello, a analizarla dentro
de ese ámbito específico.
Existen, no obstante, fundadas discrepancias en torno al carácter del
vínculo (tipo de contrato) que une a las partes.
Estos desencuentros doctrinarios se advierten en dos tramos: (a) por un
lado, en lo atinente a los aspectos que distinguen a las diversas
profesiones entre sí, toda vez que sus "notas comunes" (por caso, la
habitualidad de desempeño, su reglamentación y habilitación, la
presunción de onerosidad y autonomía técnica, entre otras), no alcanzan
a disimular las diferencias de tono ontológico que existen entre ellas.
En este sentido, es conocido que dentro de la rama del "arte de curar",
en principio, la relación medico-paciente suele ser enmarcada por un
contrato multi o proteiforme, mientras que el nexo contractual entre el
abogado y su cliente es m s proclive a identificarse con las reglas del
mandato, la locación de obra o de servicios; en tanto es habitual que
los profesionales de la construcción encuadren su actividad en la
locación de obra, al igual que los traductores públicos y los
escribanos, etcétera.
(b) Por otra parte, la variada gama de prestaciones que una misma
actividad profesional puede abarcar, hace que, en algunos casos, esta
tipificada "ella misma" por distintas clases de contratos, obstando a su
identificación con un modelo determinado " a priori", pues los elementos
y modalidades diversos que se encuentran en "cada" actuación
profesional, motivan que, en algunos supuestos, ejerzan predominio
características de un determinado tipo, que pueden permanecer ausentes
en otros, o -en oportunidades- integrarse de modo tal que los torne en
atípicos.
III. OBLIGACIONES
DEL PROFESIONAL DERIVADAS DEL CONTRATO
Fluyen del contrato profesional obligaciones puestas en cabeza tanto del
prestador como del cliente o beneficiario del servicio, toda vez que
-huelga señalarlo- aquel no es el único sujeto pasivo de deberes
calificados. No resulta desconocido, por caso, que, además de la
"típica" obligación de "pagar honorarios", el prestatario debe
cooperación destinada a posibilitar, en los hechos, el cumplimiento del
servicio principal a cargo del profesional.
Sin negar, entonces, esta clásica bilateralidad, a los fines de este
trabajo interesa, no obstante, desentrañar el cúmulo de obligaciones
contraídas por el prestador, en función de la relación negocial
establecida con el cliente.
En este sentido, cabe distinguir, dentro del universo de conductas
diversas que este habitualmente contrae, dos tipos muy acentuados de
deberes: (a) por una parte, la comúnmente denominada "obligación
principal", inescindiblemente anexada al "objeto" del negocio jurídico
(esto es, a la materia comprometida en el contrato profesional, los
hechos o bienes perseguidos por el prestatario).
Usualmente este deber compromete actividad diligente, enderezada a la
satisfacción del "interés definitivo o fin último" pretendido por el
acreedor, el que viene as í a situarse "in obligatione" mas no "in
solutione", al permanecer en el terreno del lea. De allí í que se la
conceptúe como "de medios", pues su efectivo cumplimiento se verificar
toda vez que se aporte diligentemente la actividad comprometida.
Sin embargo, esta obligación "principal" también puede ser "de fines"
cuando el deudor garantiza la satisfacción del interés definitivo
aspirado por el cliente; en este supuesto, no bastar, para abastecer el
cumplimiento, el mero desempeño de un proceder diligente, resultando
insoslayable, a tal efecto, el logro del resultado esperado.
Se advierte que, en el primer caso -cuantitativamente mayoritario en
materia de contratación profesional-, el prestador asume una verdadera
obligación "subjetiva", pues no bastar al acreedor, para dar nacimiento
a la deuda de responsabilidad, la mera invocación de que no ha sido
satisfecho su interés final, sino que, necesariamente, deber probar que
tal insatisfacción este enraizada en la culpa del profesional, esto es,
en su actividad negligente.
En el segundo supuesto -cuando la obligación es de fines- el profesional
asume, en cambio, una típica obligación "objetiva", pues, ante la
frustración del fin, se genera en su contra una presunción de
responsabilidad, sin que resulte necesario al acreedor adunar la prueba
de la culpa. No le bastara entonces, al prestador, para exonerarse,
demostrar que obró con diligencia, sino que estar compelido (sin
perjuicio del derecho que siempre le asiste de invocar y acreditar la
faz negativa de cualquiera de los demás presupuestos) a probar la
incidencia de una causa ajena en la insatisfacción del resultado.
(b) por otra parte, y paralelamente, el profesional compromete -expresa
o tácitamente (arts. 1197 y 1198 del C.C.)- una "obligación de
seguridad", a través de la cual garantiza que no le ocasionar daños al
acreedor, durante el cumplimiento del deber principal, en bienes
distintos de aquellos que componen el objeto del contrato, pero cuya
posibilidad de afectación este indudablemente en relación de causalidad
adecuada con el desempeño de la obligación típica del negocio. Se trata,
por definición, de un deber de resultado (aún en el supuesto de que la
obligación principal sea de medios), atinente a asegurar la indemnidad
del acreedor durante el desarrollo de la prestación. En atención a la
índole de los intereses cuya incolumnidad garantiza, se trata de una
obligación de igual jerarquía que la principal comprometida,
presentándose, a su vez, como independiente de esta ultima, pues el
cumplimiento del deber "típico" no descarta el incumplimiento del deber
de seguridad, en cuyo caso, nacer una deuda de responsabilidad por la
afectación de bienes ajenos al "circarem" de aquella.
IV. LA ASUNCION DE
RIESGOS. SU CARACTERIZACIÓN
Descriptos los rasgos esenciales de los tipos genéricos de deberes que
el profesional asume en el campo contractual, corresponde ahora
reflexionar sobre esta figura y su virtual incidencia en dicho ámbito,
motivo central del trabajo.
En este sentido, cabe apuntar que, usualmente, se define al instituto
como la aceptación voluntaria -y consentida- de las consecuencias
dañosas futuras, derivadas de un hecho determinado, aunque,
principalmente, se lo ubica en el sector de la responsabilidad por
riesgo creado (relativo tanto a las cosas como a las actividades
peligrosas).
Tradicionalmente, la Asunción de riesgos se ha plantea do en las
hipótesis de actos de abnegación y lesiones deportivas.- Parte de la
doctrina clásica lo acogió, entendiendo que, en estos supuestos, la
víctima asumía concientemente el peligro de sufrir un daño y, por tanto,
había celebrado una suerte de convención t cita con el "dañador",
renunciando anticipadamente a reclamar el eventual resarcimiento. El
conocimiento, por parte de la víctima, del "riesgo" concreto propio de
la actividad o cosa de que se trate, enervaba su posibilidad de obtener
una indemnización, frente a la concreción del daño previsto.
Sin embargo no ha sido pacífica la admisión del instituto en nuestro
sistema legal. Mientras un importante sector de la doctrina le niega
toda posibilidad de existencia (llegando a considerarlo "inútil, carente
de todo sentido y susceptible de ser rechazado de plano por conducir a
situaciones reñidas con la justicia y la equidad), otro la considera
aplicable, pero sin acordar los autores del sector acerca de los efectos
que irradia.
Los primeros, en apoyo de su concluyente rechazo, señalan, entre otros
argumentos, que: (a) el conocimiento de la posible dañosidad de una
conducta no implica "aceptar" el perjuicio que de ella pudiere
derivarse, máxime que no siempre hay libertad en el sujeto para obrar;
(b) es incompatible la validez de una cláusula t cita (o aún expresa)
entre víctima y victimario con el orden público inmanente en la
responsabilidad aquiliana (huelga referir que para esta posición la
aceptación de riesgos tiene parentesco con las cláusulas de
irresponsabilidad, que, en este caso, emanarían implícitamente de los
comportamientos) y (c) aún si apareciere viable en alguna hipótesis, el
consentimiento del riesgo se encontraría inmerso en la eximente "culpa
de la víctima", por lo cual la figura también sobrevendría artificiosa y
superflua en aquellos sistemas que, como el nuestro, admiten aquella
causal.
De otro lado, quienes aceptan su vigencia, se dividen entre aquellos que
le atribuyen condición de eximente de responsabilidad (tesis "clásica"
que ubica al instituto en el plano de la relación de causalidad), los
autores que limitan sus alcances a la mera posibilidad de inversión del
onus probandi (poniendo en cabeza del damnificado la carga procesal de
desvirtuar la presunción contraria) y los que le otorgan una función
compensadora del desequilibrio que podría producirse, en algunos
supuestos, por la lisa y llana aplicación de la responsabilidad objetiva
en la orbita extracontractual, concluyéndose que, en tales casos, el
damnificado debería probar la culpa del autor, pues le estaría vedada
toda posibilidad de cobijarse en la preceptiva del art. 1113 apartado
segundo parr. segundo del CC.
