Asunción de riesgos en la responsabilidad profesional.
Enero -
Febrero 2010
A continuación se publica la segunda parte del trabajo realizado por los Dres. Jorge Meza y Juan Carlos Boragina, ambos abogados, profesores adjuntos de la Cátedra de Obligaciones de la Facultad de Derecho de la UBA y titulares de derecho de daños en la U.C.E.S.
V. NUESTRA
OPINIÓN
Por nuestra parte, creemos que el fenómeno debe ser analizado desde una
perspectiva diferente.
En oportunidades, hemos sostenido que en las hipótesis de
responsabilidad objetiva -sea en el ámbito contractual como en el
extracontractual- resulta posible, al sindicado como presunto
responsable, exonerarse mediante la prueba de la faz negativa del factor
de atribución, tal como acontece en los supuestos de responsabilidad
subjetiva.
Podría, por caso, en materia extracontractual, probar la inexistencia de
riesgo creado (demostrando que la cosa o actividad no eran
potencialmente dañosas), o de garantía (mediante la demostración de la
"no dependencia", de la "licitud del acto del dependiente" o de la
ausencia de "causalidad adecuada entre la función y el daño") o que el
ejercicio del derecho ha sido "regular" (cuando se impute abuso), o bien
que no se reúnen los recaudos para que juegue la equidad en los casos
normados por el art.907 del Cód. Civil.
Si bien esta clase de eximentes no ha sido suficiente mente desarrollada
por la doctrina, consideramos que resulta una herramienta jurídica
idónea para la defensa del demandado dentro de un sistema de
responsabilidad de raíz objetiva, que no quedaría así limitada a la
invocación de la causa ajena, en el plano de la causalidad.
Aceptada esta posibilidad liberatoria, la Asunción de riesgos
constituiría un instituto de valía como elemento neutralizador del
factor de aposición objetivo en materia contractual, aunque acotado a
los limitados alcances que intentaremos seguida mente delinear,
abordando:
(a) El factor sobre el que opera
Al reseñar el tipo de obligaciones básicas que asume el profesional,
hemos apuntado que los supuestos de responsabilidad contractual objetiva
se presentan: (1) cuando se incumple, por parte del deudor, una
obligación principal de fines o resultado; (2) por violación de la
denominada "obligación de seguridad" -expresa o t cita- que este asume
adicionalmente.
En ambos casos el factor de atribución es la garantía (en el primer
caso, de dar satisfacción al interés final del acreedor, y, en el
segundo, de asegurar indemnidad en otros bienes de este).
De consuno, en una primera aproximación, la Asunción de riesgos se
presenta como un instituto neutralizador del factor objetivo garantía en
el terreno de la responsabilidad negocial, y no del riesgo creado, dado
que este factor opera, de lege lata, exclusivamente en el ámbito de la
responsabilidad aquiliana.
(b) Especie de obligación respecto de la cual se aplica
Aceptado, entonces, que esta figura actúa como ente neutralizador del
factor garantía en materia de responsabilidad contractual, deberemos
determinar su grado de incidencia en las obligaciones asumidas por el
profesional frente al cliente, esto es, establecer si se aplica sobre
ambas (cuando la principal es también de resultado) o únicamente
respecto de alguna de ellas.
A tal efecto, es necesario describir la estructura de ambos deberes.
Cuando la obligación principal es de fines, el deudor compromete -según
expusiéramos- la satisfacción plena del interés del accipiens. Su
conducta deber inexorablemente alcanzar el resultado prometido para
cumplir con la estipulación contractual.
Si ello es así, va de suyo que al concertarse una obligación de tal
índole, nunca el acreedor podría "asumir" el riesgo de que el deudor no
lograse el resultado pretendido, pues de ese modo se desnaturalizaría el
objeto de esta obligación, al convertir en "azaroso" el fin buscado, de
consecución ineludible.
En la obligación principal de fines, por ende, no es posible la
existencia de riesgo referido a la frustración del resultado
comprometido, y, por lógica consecuencia, se torna aquí í inaplicable el
instituto en análisis.
Sin embargo, existe la posibilidad de que la actividad principal
prometida (sea de medios o de fines) resulte potencial mente dañosa
(riesgosa) respecto de otros bienes diferentes del acreedor, es decir,
que sea idónea para producir la violación del deber de indemnidad
garantizado a través de la obligación de seguridad.
En una segunda aproximación, entonces, puede concluirse que la Asunción
de riesgos tendría incidencia exclusivamente en esta clase de deber
calificado, morigerando los alcances de la garantía prestada a través de
la obligación de seguridad, al excluir de la deuda a determinada especie
de daños, tal como se expondrá seguidamente.
(c) Tipo de actividad que habilita su aplicación
Como surge del desarrollo anterior, los alcances exonerativos de la
figura en estudio no serían tan vastos. Tal lo señalado, actuaría
únicamente en aquellos contratos de prestación profesional cuya
ejecución implicara potencialidad dañosa adicional (riesgo de afectación
de la garantía de indemnidad), esto es, aquellos que importan el
desempeño de una actividad previsiblemente riesgosa para otros bienes
del accipiens.
Por el contrario, no operaría en los contratos donde la actividad del
prestador no sea susceptible de entrañar riesgo para el acreedor.
A través de esta nueva aproximación, comienzan a advertirse los perfiles
especiales del instituto en el ámbito de la responsabilidad profesional
contractual.
(d) Especie de daño que abarcaría
Conforme lo venimos señalando, la aceptación de riesgos sería relevante
en aquellos contratos de prestación profesional estadísticamente
riesgosa respecto de otros bienes diferentes del acreedor.
Pero el daño sobreviniente, aunque previsible, puede resultar derivación
impropia, anormal o inadecuada en relación con el quehacer profesional
comprometido, o, por el contrario, ser consecuencia del riesgo propio,
ordinario o habitual de la conducta a desarrollar por el deudor.
Coherentemente con la línea de pensamiento hasta aquí í desarrollada,
creemos que el prestatario únicamente podría asumir el riesgo de sufrir
la ultima especie de daño descripta, es decir, aquella que, aunque
prevista o previsible, puede llegar a resultar inevitable, aún mediando
una prestación profesional acorde con el plan preconcebido entre las
partes. El acreedor, en suma," aceptaría" que a pesar de que el experto
cumpla a cabalidad la obligación "principal" contraída, aportando los
"medios" prometidos, o logrando el "resultado" esperado, es probable que
en el decurso de la prestación puedan generarse daños adicionales
forzosos en sus otros bienes, propios del riesgo de dicha actividad.
Apartarnos de estos límites -reconociendo a la figura un radio de acción
m s amplio, abarcativo de las consecuencias impropias, anormales o
inadecuadas de la prestación- importaría otorgar al profesional una
suerte de "bill de indemnidad", notoriamente antitético con la moderna
responsabilidad civil -cuyos postulados solidaristas compartimos-
especialmente preocupada por la efectiva protección de los damnificados.
(e) Forma del consentimiento
Además, atendiendo a los bienes jurídicos en juego (salud, vida,
integridad física, tranquilidad espiritual, libertad, patrimonio, etc.,
de los consumidores del servicio profesional), entendemos que toda
Asunción de riesgos -con los rasgos antes delineados- sólo puede
consentirse de manera expresa y documentada, y luego de ser acabadamente
cumplimentado el deber de información, suerte de componente ineludible
de la diligencia profesional, máxime en estos supuestos de prestaciones
estadísticamente riesgosas.
En suma, para que la figura resulte operativa, devendrá entonces
requisito insuperable que el acreedor preste su consentimiento
fehaciente antes de asumir el riesgo, para lo cual, necesariamente,
deber haber sido instruido sobre las eventuales derivaciones dañosas de
la conducta profesional contratada.- De ese modo, se le dar al
consumidor del servicio, anticipadamente, la posibilidad de optar entre
asumir el riesgo de dañosidad adicional o desistir de la práctica
profesional, sin que pueda presumirse que aquí‚l lo hubo asumido
"implícitamente", por la sola circunstancia de que la actividad a
prestarse tenga ribetes ciertos de peligrosidad.
VI. A MODO DE
CONCLUSIÓN
De todo lo que hasta aquí se lleva dicho, podríamos concluir en que la
Asunción de riesgos, en materia de responsabilidad contractual
profesional, puede válidamente ser categorizada como un elemento de
neutralización del factor objetivo garantía, exonerativo de la deuda de
responsabilidad derivada del incumplimiento de la paralela obligación de
seguridad comprometida por el experto de manera expresa o t cita, en
aquellos casos en que la prestación de la obligación principal posea, "per
se", potencialidad dañosa en relación a otros bienes diferentes del
acreedor.
Ello, siempre y cuando haya mediado un previo y adecuado deber de
información respecto de las eventuales consecuencias perjudiciales, y el
prestatario haya consentido libremente -y en forma expresa y
documentada- el riesgo de su producción.
Es dable apreciar que, conforme esta conceptualización, el instituto
aparece con nítidos perfiles propios, que impedir n que pueda ser
confundido con otras figuras jurídicas que -ubicadas en el plano de
otros presupuestos de la responsabilidad civil- resultan también idóneas
para provocar la exoneración del deudor profesional.
Así, respecto del hecho de la víctima -cuya existencia como eximente en
nuestro sistema legal ha llevado a los autores a negar toda autonomía a
la Asunción de riesgos, subsumiéndola en aquella- se distancia
apreciablemente si se cotejan sus respectivas funciones: mientras ‚éste
actúa en el plano de la causalidad, interfiriendo total o parcialmente
dentro de un proceso causal desarrollado, la aceptación opera
autónomamente, como aspecto negativo, en el ámbito del factor de
atribución.
Idénticas razones lo distinguen del caso fortuito y de la fuerza mayor
-asimilados ambos, en nuestro derecho, en orden a sus efectos (arts. 513
y 514 del C.C.)- pues el "casus" (denominación habitual de estas
figuras), al suprimir la autoría, produce la exoneración en el terreno
de la relación de causalidad (ocasionando un hecho distinto del inicial,
con eficacia genética propia).
Ello, más allá de que la aceptación de riesgos carece de las notas
distintivas propias de estas eximentes (imprevisibilidad e
inevitabilidad), por cuanto la consecuencia dañosa derivada del riesgo
de actividad es previsible y, por ende, aceptada por el potencial
damnificado.
De allí, precisamente, su ubicación en el terreno de la imputatio iuris.
También es distinguible la Asunción de riesgos del estado de necesidad,
por resultar‚ esta una típica causal de justificación de la conducta del
autor, excluyente del presupuesto antijuridicidad (sin perjuicio de que
también resulta decisivo, a los efectos de la distinción, la ausencia de
"peligro inminente" en la figura de la aceptación -característica
inescindible del estado de necesidad- desde que esta ultima supone
necesariamente la posibilidad de optar entre la realización o no de la
conducta del deudor.
Ya ubicados en el andarivel de la responsabilidad contractual, la
Asunción de riesgos también puede distinguirse de las cláusulas de
irresponsabilidad (recordemos que, para sus detractores, la aceptación
es continente de una "semilla" de este tipo de condiciones), en tanto
ellas eximen al deudor de responder mediante dispensa anticipada de su
culpa en el cumplimiento del plan de prestación. En estos casos existe
un verdadero acto ilícito del agente al no excluirse la antijuridicidad
de su obrar, mas se lo excusa, en forma anticipada y convencional, del
debido resarcimiento. Según el enfoque anterior, la Asunción de riesgos
neutraliza el factor objetivo (garantía de cumplimiento de la obligación
de seguridad), obstando a la configuración del ilícito (motivo
determinante de la exoneración del obligado), característica que la
separa, nítidamente, de las cláusulas en cuestión.
