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Las herramientas del médico y posibles daños.
Enero - Febrero 2010

Por Carlos A. Calvo Costa.
Titular del Estudio Jurídico “Calvo Costa & Asociados”.



Algunas reflexiones sobre los daños causados mediante la utilización de cosas en la práctica médica.


A modo de introducción, estimamos importante recordar que es frecuente que en la actividad médica los profesionales de la salud utilicen cosas en el desarrollo de su labor, y también es posible que de su empleo se deriven daños hacia el paciente. Es así que en la medicina actual es usual la aplicación de sueros, implantes, medicamentos, líquidos de contraste para la realización de estudios, etc., como también de instrumentos sofisticados que son susceptibles de ocasionar daños sobre aquellos a quienes se les aplica.

Al respecto, el derecho argentino distingue –a los fines de la atribución de responsabilidad cuando ello sucede- entre el daño causado con la cosa y provocado por la cosa (art. 1113, 2do. párrafo, Cód. Civil). En el primer supuesto, cuando existe daño causado con la cosa, la responsabilidad que se le atribuye al dueño o guardián es eminentemente subjetiva, y les bastará al demandado acreditar su ausencia de culpa o la causa ajena que fractura el nexo causal para repeler las acciones que se impetren en su contra. A diferencia de ello, cuando el daño es ocasionado por la cosa –en razón de su vicio o de su riesgo- la responsabilidad es objetiva y el responsable sólo podrá eximirse acreditando la causa ajena, es decir, la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no se deba responder o el caso fortuito / fuerza mayor.

Ahora bien, sabido es que son múltiples las actividades del médico que involucran cosas; basta mencionar, por ejemplo, el uso de bisturí en las intervenciones quirúrgicas, el uso de medicamentos en los tratamientos recomendados, los rayos X en las radiografías, el rayo láser, el fórceps, etc. Sin embargo, consideramos esencial distinguir si el daño que sufre el paciente se debe al hecho mismo de la cosa, derivado de su propia gravitación, o si, por el contrario, dicha circunstancia no tiene entidad frente al acto médico en sí, el que absorbería la incidencia de la cosa .

Ello así, puesto que, en tanto y en cuanto el daño sea ocasionado mediando la utilización de una cosa pero estando ésta supeditada al hecho científico, no podrá hablarse de un daño provocado por la cosa , dado que el perjuicio deberá ser imputado al “acto médico puro” (vgr. el corte que efectúa el cirujano con un bisturí en un lugar equivocado al que debía operar: el daño ocasionado con dicho instrumento queda absorbido en su totalidad por el accionar científico del profesional, resultando pues jurídicamente irrelevante que el mismo se haya llevado a cabo a través de un elemento cortante) . Se insiste, acertadamente según nuestro parecer, en que si las cosas desempeñan un rol secundario (puesto que han sido un “instrumento puramente pasivo y obediente de su guardián” ), de escasa gravitación en el objetivo final perseguido, y de su utilización se derivan daños, éstos deberán ser considerados como resultantes del hecho humano del profesional actuante y no de la participación de la cosa, dado que el papel desempeñado por esta última es accesorio y de escasa relevancia, siendo lo verdaderamente importante el hecho científico del médico actuante. En tal caso, debemos destacar que –más allá de que el daño sea encuadrable en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual- lo importante es que estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad por el hecho propio o personal, pero no de la cosa.

Resulta evidente, pues, según nuestro parecer, que la responsabilidad objetiva por riesgo sólo puede configurarse cuando el daño es causado por el hecho de la cosa y de ningún modo por el hecho científico del profesional (acto médico puro) como puede suceder en ámbito propio de las intervenciones quirúrgicas practicadas por los cirujanos, ya que aún cuando adquiera importancia la utilización del instrumental necesario para realizar el acto, en la medida que éste no cree un riesgo anormal que escape al control del profesional que lo manipula, lo más relevante en tal caso es la actividad desplegada por el cirujano en función de la técnica operatoria empleada y de sus conocimientos de la ciencia médica.

En cambio, se debe hablar de hecho de la cosa cuando ésta ha sido la causante del daño como resultado de su riesgo o vicio, superando el control que la conducta humana pudiera tener sobre ella como puede ocurrir, por ejemplo, cuando a pesar del buen uso que el médico efectúa de la cosa, los defectos que ésta posee son los que provocan el daño. En este caso, cabe decir que el perjuicio se ha producido con independencia del acto médico puro en sí mismo. A modo de ejemplo, podemos decir que encuadran en este concepto: a) un bisturí eléctrico que provoca algún tipo de descarga anormal y ocasiona quemaduras al paciente; b) el termostato de una incubadora con funcionamiento defectuoso que termina produciendo daños al bebé que se hallaba en ella; c) el implante de un marcapasos reciclado defectuosamente desinfectado que provoca en el paciente un shock séptico; d) las transfusiones de sangre infectada, etcétera.

El olvido de cosas en el cuerpo del paciente
Un supuesto particular, sin embargo, se da ante los casos de olvidos de cosas en los cuerpos de los pacientes durante las cirugías (comúnmente llamados “oblitos quirúrgicos”), en donde el daño que se provoca reconoce su causa inmediata en el uso que de ellas hace el profesional de la medicina.
Se denominan oblitos quirúrgicos aquellos casos en los cuales, con motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes . Si bien los casos más frecuentes resultan ser los olvidos de gasas o compresas en el organismo del enfermo, se presentan también situaciones –tal vez más aisladas- en los cuales el oblito es respecto del instrumental quirúrgico, como ser una tijera, una pinza de Kocher, una aguja, etc., dando lugar a reclamos judiciales por parte de quien padece el perjuicio quien, generalmente, debe volver a ser intervenido quirúrgicamente para subsanar la situación dañosa que el olvido médico ha provocado.
Si bien en muchos casos estos elementos olvidados por los cirujanos en los organismos de los pacientes resultan ser inocuos, no menos cierto es que también en muchas situaciones pueden ser la causa de graves infecciones o enfermedades con importantes consecuencias dañosas para el enfermo que lo sufre. No obstante esta aclaración, consideramos a priori que cualquier persona que tome conocimiento que ha quedado dentro de su cuerpo algún elemento que fue utilizado en una cirugía, seguramente sufrirá una afectación de su integridad espiritual, provocándole molestias, angustias, etc. por el sólo hecho de saberlo, lo cual es susceptible de provocar cambios en su manera de ser, de querer y de entender en comparación a como se encontraba con anterioridad al acto quirúrgico.
Si bien el caso de los oblitos quirúrgicos es difícil de ser encuadrado en forma contundente e indiscutible en cualquiera de ellas, tanto la doctrina como la jurisprudencia argentina mayoritaria, no hesita en afirmar que se trata de daños causados por el médico con la cosa, siendo de aplicación el art. 1113, párrafo 2º, apartado 1º del Código Civil (de encuadrarse la relación médico / centro asistencial – paciente en la órbita extracontractual), puesto que lo relevante en ellos es que el hecho humano prevalece en la comisión del daño (el olvido negligente de la cosa por parte del médico en el cuerpo del paciente) .
Sin embargo, acertadamente se sostiene que, en materia extracontractual dicha culpa se presumirá por tratarse de un daño causado con la cosa, mientras que en el ámbito contractual, si bien la obligación es de medios, la culpa quedará también presumida pues en estos casos resultará de aplicación el principio del “res ipsa loquitur” (las cosas hablan por sí mismas) o la prueba de presunciones que obliga al profesional a desvirtuarla acreditando que actuó en la ocasión con idoneidad, prudencia y diligencia. Es decir, la sola presencia del oblito le permitirá al juez inferir la culpa del médico a partir de determinados indicios probatorios, presumiendo que no ha adoptado los mecanismos adecuados (recuento de materiales) para impedir que ello ocurra. Claro está que se tratará, en definitiva, de una presunción juris tantum que debe admitir la prueba en contrario (la inculpabilidad del médico).


1. VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 238.
2. BUERES, ALBERTO J., “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 3ra. edición renovada, 2006, p. 418.
3. SZAFIR, DORA – VENTURINI, BEATRIZ, “Responsabilidad médica en el Mercosur. Jurisprudencia sistematizada y anotada”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997.
4. MAZEAUD, HENRI Y LEÓN – TUNC, ANDRÉ, “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual”, traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1977, T.2, Vol. I, ps. 255 y siguientes.
5. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, en Belluscio, Augusto (dir) – Zannoni, Eduardo (coord), “Código Civil y leyes complementarias”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984, T. 5, p. 457; LORENZETTI, RICARDO L., “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, T. II, p. 89.
6. VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, ob. cit., p. 235.
7. BU ERES, ALBERTO J., “Responsabilidad civil de los médicos”, ob. cit., p. 419.

 

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