La regulación del derecho de los pacientes.
Enero -
Febrero 2010
Por Dr. Ernesto Badi.
Abogado. Asesor en Política Social y Empresaria de FECLIBA y La Mutual.
Junto a la historia clínica y el consentimiento informado, el derecho de los pacientes funciona regulado por una suerte de derecho consuetudinario, normas generales y disposiciones locales, pero con muchas falencias, inequidades y olvidando aquellos derechos que tiene el médico.
El derecho de los pacientes, la historia clínica y el consentimiento
informado, vienen funcionando regulados por una suerte de derecho
consuetudinario, normas generales y disposiciones locales, como la ley
17.132 y su decreto reglamentario en la Capital Federal, decreto ley
5413/58 en la Provincia de Buenos Aires, códigos de ética dictados por
los Colegios y Entidades Médicas, entre otras. Por ello la ley 26.529 de
reciente data, viene de algún modo a unificar criterio a nivel nacional,
pero desafortunadamente con muchas falencias y sobre todo contrariando
principios como el de legalidad, igualdad e equidad, tornándose
irrazonable, al exhibir como única finalidad el establecer derechos de
una de las partes de la relación y en especial de los niños, niñas y
adolescentes, olvidando que el otro sujeto, con quien se establece el
vínculo también los tiene. En un contrato sinalagmático de prestación de
servicios médicos asistenciales, surgen para ambas partes derechos y
deberes. El profesional del arte de curar, como cualquier otra persona y
como todo prestador de servicios, tiene obligaciones pero también
derechos.
El art. 2° inciso a), comienza imponiendo que todo paciente, pero en
especial los niños, niñas y adolescentes, "tienen derecho a ser asistido
por los profesionales de la salud" y seguidamente enfatiza "El
profesional actuante solo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando
se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional
competente". Así redactado se constituye en una carga, solo admisible en
casos de urgencia o emergencia, pero en modo alguno en toda
circunstancia, por que el consentimiento para que se establezca una
vinculación jurídica, debe ser dado por todas las partes contratantes,
artículos 1137, 1144, sgtes y concordantes del C.Civil, normas que si
bien pueden ser modificadas por otras leyes, ello no es posible cuando
se afectan principios y normas constitucionales, que hacen a la libertad
de las personas, al derecho de trabajar o de no hacerlo y al de
propiedad (arts. 1, 14, 17, 18 y 33 de la Const. Nacional y Tratados
Internacionales con igual jerarquía (art. 75 inc. 22). La violación que
estamos señalando se configuraría, si el profesional tuviera obligación
de atender a pacientes que se niegan a satisfacer sus honorarios o
adoptan conductas que tornan imposible o inconveniente asumir el
compromiso asistencial.
El inciso b) del artículo en análisis, impone al profesional un trato
digno y respetuoso para el paciente, omitiendo establecer reciprocidad.
¿Qué ocurre si este no corresponde en igual forma y lo maltrata, injuria
o hasta agrede? En tal caso, ¿se mantiene la obligación asistencial? No
es un problema de simple forma, sino de una omisión irrazonable, el no
establecer condiciones de igualdad en el derecho de elección y de trato.
En el mismo inciso, cuando habla de respeto entre otras condiciones al
pudor y a la intimidad, debió quedar aclarado, siempre que no afecte la
calidad del acto profesional o dicho de otro modo, que no impida llegar
a un buen diagnóstico o tratamiento.
En el inciso c) del mismo artículo 2º, al referir al resguardo de la
intimidad y a la confidencialidad de los datos sensibles, debió quedar
aclarado, siempre que el profesional no deba denunciarlo por así
imponérselo otras disposiciones legales, como en el caso de las
enfermedades contagiosas o transmisibles.
En el inciso d) respecto específicamente de la confidencialidad, deja a
salvo que no debe ser guardada, cuando exista disposición en contrario
emanada de autoridad judicial, pero también omite a las obligaciones
legales.
El inciso e), concerniente a la autonomía de la voluntad del paciente,
determina que "los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a
intervenir, en los términos de la ley 26.061, a los fines de la toma de
decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que
involucre su vida o salud". Del art. 2º de la ley 26.061 y de la
Convención sobre los Derechos del Niño, se entiende por tal a todo ser
humano menor de 18 años de edad, por lo que cabría conocer a los cuántos
años debe concernirle el derecho que le asigna la norma. Recordamos aquí
que en el art. 14 inciso 2) de la Convención, de aplicación obligatoria,
se establece "Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de
los padres en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño
en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus
facultades" y que el art. 3º inciso d) de la ley de protección de los
menores 26.061 impone respetar "Su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones y las exigencias del bien común" y es
obvio que ese estado no es alcanzado por todos a la misma cantidad de
años. Cabe entonces considerar si es posible dar certeza al derecho,
determinando de qué modo o quién definirá si el menor es consciente de
sus actos y si tiene la madurez intelectual y cultural para discernir lo
que mejor le conviene y no caer en una decisión que pueda atentar contra
su salud o vida, dando de ese modo un mecanismo que permita a los
profesionales actuar sobre bases seguras. Será seguramente una
problemática que pueda resolver la reglamentación, pero entendemos que
en un aspecto tan delicado, la ley debió contener mayores precisiones y
no ser tan laxa o amplia.
En el art. 4º se establece, que la información sanitaria solo puede ser
brindada a terceras personas con autorización del paciente. Vinculando
esta disposición, con el protagonismo que el inciso a) del art. 2º les
otorga a los niños y niñas, cabría aclarar, si los padres de los
menores, deben ser o no considerados tercero a los efectos de recibir la
información sanitaria o si por el contrario, tienen derecho para acceder
a ella.
Con relación a la historia clínica, en el art. 14 se le atribuye
innecesariamente la titularidad al paciente, pues más bien debería
pertenecer a quien la confecciona, el profesional en su consultorio o el
establecimiento en la internación, de todos modos, a quién se le asigna
carece de importancia, pues lo que es menester es conocer los derechos y
obligaciones de cada sujeto, el paciente de obtener copia, como lo
dispone la norma, aunque confunde la posterior redacción del art. 19,
que determina que el paciente y su representante se encuentran
legitimados para solicitar el documento, sin aclarar si el original o su
copia. De todos modos y tal como ha venido sucediendo hasta ahora, el
art. 18 aclara que la guarda la tiene el establecimiento o el
profesional cuando la atención ha sido en consultorio. Sin embargo el
art. 19 ha sido redactado de manera que mantiene el intríngulis, al no
aclarar como dije, si el paciente está legitimado para solicitar una
copia o el original y lleva a pensar en esta última opción, al
establecer que a los fines de la entrega "el depositario deberá disponer
de un ejemplar del expediente médico con carácter de copia de
resguardo...", con lo que se puede o debe inferir, que entrega el título
y se queda con la copia.
En otro orden nos parece que la definición de historia clínica, dada en
el art. 12, requeriría de mayores precisiones, ya que por ejemplo, no
siendo una "actuación realizada al paciente", la anamnesis es un
procedimiento que no debe ser soslayado, pues el profesional debe
interiorizarse de los antecedentes de la persona a atender.
Como positivo le encontramos las definiciones en materia de
consentimiento o del rechazo por parte del paciente y de su
instrumentación. Sin embargo en la ley debió quedar en claro, que el
paciente recurre al profesional para un diagnóstico y tratamiento de su
patología, lo que en principio implica aceptar los estudios y prácticas
elementales, ordinarias y comunes, debiendo exigirse el consentimiento
expreso y por escrito, como de algún modo lo establece el art. 19 de la
ley 17.132, para las intervenciones o prácticas de riesgo y las
ablaciones o similares, pero lo que no puede quedar pendiente como una
espada de Damocles, es la idea que todo acto médico requiere de un
consentimiento, por que como ya fue expresado, al recurrir a un servicio
asistencial, ha sido concedido tácitamente o le es inherente (arts. 915,
918 y concordantes del Código Civil).
En otro orden cabe considerar que todas las obligaciones que la ley
impone a los profesionales y las responsabilidades que a la postre
acarrean, deben tener una contraprestación acorde, pues el tiempo que
deberá insumir el cumplimiento de cada uno de los deberes, se le resta o
de algún modo disminuye la productividad o lo que es lo mismo la fuente
de ingreso. Esto lo decimos en el contexto en el que se realizan la
mayoría de los actos médicos en el país, como efectores de la Seguridad
Social, que no retribuye de acuerdo con las necesidades y erogaciones
producidas para generar el servicio, lo que no es un tema baladí, ya que
quien lo brinda necesita además de la vocación y capacitación, el poder
acceder a un nivel de vida digno.
Junto a la historia clínica y el consentimiento informado, el derecho de los pacientes funciona regulado por una suerte de derecho consuetudinario, normas generales y disposiciones locales, pero con muchas falencias, inequidades y olvidando aquellos derechos que tiene el médico.