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Observar, preservar y revelar como obligaciones del médico: el largo camino desde Hipócrates hasta la Ley de Enjuiciamiento.  Marzo - Abril 2010

Por el Dr. Juan Siso Martín.
Dr. en Derecho Público, Profesor de la Facultad de Ciencias de la Salud, Universidad Rey Juan Carlos, España.

 

Dr. Juan Siso Martín, Profesor de la Facultad de Ciencias de la Salud, Universidad Rey Juan Carlos, España.

La definición jurídica y una revisión doctrinal de los conceptos de intimidad y confidencialidad en su variante del secreto médico constituyen el foco de atención del trabajo realizado por el autor, el Dr. Juan Siso Martín, Dr. en Derecho Público, Profesor de la Facultad de Ciencias de la Salud, Universidad Rey Juan Carlos, España.

Elementos sustanciales en la práctica clínica y derechos objeto de protección constitucional, conceptos como el derecho a la preservación de la Intimidad, y la obligación de Confidencialidad, en su variante de Secreto Médico, aportan, hoy, una especial configuración de la relación asistencial. En ella se asienta habitualmente la obligación de preservar, pero irrumpe, ocasionalmente, la obligación de declarar respecto de un profesional a quien no asiste el privilegio testimonial.

1) LA INTIMIDAD Y SUS VARIANTES
1.1) Precisiones conceptuales

Define la Intimidad Battle Sales (1) como "derecho que compete a toda persona a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida, sin que la indiscreción ajena tenga acceso a ella". En realidad esta definición se acerca más a otro concepto próximo pero no idéntico, que es el de privacidad. La Intimidad es algo más reservado, aún, que lo privado; es el núcleo interno de lo privado.

De su origen en el latín se deduce perfectamente su auténtica significación: íntimus es un superlativo, es lo más interior.

Una definición sumamente expresiva del concepto Intimidad la formuló el juez Cooley en 1873. La consideraba "the right to be let alone" traducida por algún autor, con finísima percepción de su sentido, como el "derecho a ser dejado en paz". Mazeaud(2) disiente de esta defensa a ultranza de la Intimidad y formula un curioso planteamiento:

¿Qué tiene que esconder el hombre que vive de acuerdo con la ley? Si nuestra existencia debe de ser transparente ¿no sería deseable que habitáramos una casa de cristal? La casa de cristal no es más que un ideal utópico: no podría albergar más que a una sociedad de robots.

Sánchez González(3) diferenció el concepto Intimidad en varios terrenos: por un lado, su vertiente física (no ser observado o tocado en la vida privada), por otra parte, la vertiente informacional (no divulgación o difusión de noticias de la esfera privada) y por último la decisional o de autonomía sobre las decisiones que afectan exclusivamente a la propia vida.

En su sentido más sencillo la Intimidad supone, simplemente, el acceso reservado, bien a la exposición de nuestro cuerpo o partes del mismo, o de pensamientos o información de alguien. En esta última acepción es Como encuentra un engarce perfecto con la Confidencialidad, como barrera que impide el acceso a los datos íntimos de las personas. La única forma de levantar esas barreras es obtener la autorización del titular de los datos, o encontrarnos en alguno de los supuestos legales en los que se puede actuar sin esa autorización.

La inserción en ello de la Confidencialidad se expresa correctamente en la teoría alemana de las tres esferas(4) según la cual la vida de las personas queda dividida en: esfera privada (privatsphäere) esfera de la confianza o confidencial (vertrauensphäere) y esfera del secreto (geheimsphäere).

Intimidad y Confidencialidad son conceptos muy próximos, pero no siempre debidamente diferenciados, siendo, sin embargo, perfectamente diferenciables: si alguien accede, fuera de las condiciones de autorización, a un archivo sanitario comete una violación de la Intimidad (respecto del titular de la información) y el centro sanitario en donde reside el archivo incurre en un quebrantamiento del deber de Confidencialidad por custodia deficiente.

1.2) El bien jurídico protegido
Estamos tratando derechos fundamentales, que no positivizados(5) son otra cosa que derechos humanos en el sentido de aquellos que, derivados de la dignidad de la persona, han sido incluidos por el legislador en la Constitución y con ello dotados de un status especial. Los derechos fundamentales no valen sino lo que valen Hart.(6) sus garantías, en certera expresión de Nuestra Constitución y la propia Ley Orgánica de Protección Civil del derecho al honor, a la Intimidad personal y familiar(7) recogen la protección del derecho ala Intimidad respecto de intromisiones ilegítimas de terceros. Es incuestionable, pues, que existe un derecho a la Intimidad, señalado en la normativa citada y respetado en la práctica clínica diaria en términos generales. Pero ¿existe, también, un derecho a la Confidencialidad? Está claro que la Intimidad es un presupuesto (o mejorlos datos o situación íntima) y como tal preceden a la obligación de preservarlos. Hay un destacado sector de autores que entiende Confidencialidad existe solamente en función de determinadas circunstancias y mientras no haya un interés superior que demande su levantamiento. Se trataría, así, la Intimidad de algo axiológico y principalista y la Confidencialidad de un concepto utilitarista. Puede examinarse esta interpretación desde otra perspectiva, por cuanto que si convenimos en que existe el deber de Confidencialidad (o secreto) del profesional, esto ha de traer consigo la existencia recíproca del derecho a exigir su cumplimiento. Otra cosa es que existan previsiones legales sobre aquellos supuestos en los cuales la revelación del secreto no es considerada conducta antijurídica.

El tratamiento legal del derecho a la Intimidad, con su consideración de derecho fundamental (artículo 18.1 de nuestra Constitución) y el hecho de que la información a preservar es entregada por su propio titular al profesional sanitario, nos llevan a concluir que la relación entre Intimidad y Confidencialidad reside en que la primera es el bien jurídico protegido mediante la observancia de la segunda. Asunto aparte es la delimitación de cuales son los datos a calificar como íntimos y que Ataz López(8) considera como "aquellos que afecten a la vida privada de una persona o de una familia, sobre los que el común sentir social, o el propio interesado, considere que no deben de ser revelados y que se hayan conocido en el ejercicio de la profesión; siempre que, por supuesto, se trate de datos secretos, ya que no parece que pueda considerarse violación del Secreto Médico cuando se revele un dato que es notorio". Otra cosa sería delimitar cuándo el dato puede ser calificado de notorio.

1.3) Garantías del derecho a la Intimidad
La consideración de derecho fundamental que el legislador le ha atribuido trae consigo la dotación de un sistema reforzado de garantías, respecto de los distintos poderes del Estado(9) y que podemos resumir así: Respecto del Legislativo: es precisa una norma del máximo rango para poder regular cualquier materia relativa a este derecho fundamental. Por lo que atañe al Ejecutivo: necesita, en principio, de autorización judicial motivada cualquier actuación
limitativa de este derecho y respetar, cuando proceda dicha actuación, la regla de proporcionalidad respecto del sacrificio que ocasione a la Intimidad.

En cuanto al Judicial: la protección de este derecho de tener carácter preferente y sumario, por una parte y no es posible, por otra, interpretación alguna que desvirtúe la regulación legal. Incluso la protección alcanza al ámbito constitucional, pues para cualquier modificación del contenido de esta norma es necesario el seguimiento del intrincado procedimiento recogido en el artículo 168 de la Constitución.

Hay que añadir, para concluir, como apunta Herrero de Miñón, la superprotección que supone contar con la intervención del Ministerio Fiscal en todos los procesos de salvaguarda de estos derechos(10), misión que le atribuye el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal(11) en su artículo 3, así como la de intervenir en los procesos judiciales de amparo.

2) LA CONFIDENCIALIDAD Y SUS MATICES
2.1) Breve mención histórica

En la antigüedad cualquier referencia al Secreto Médico aludía, bajo connotaciones mágicas, a remedios secretos, conocidos por los ejercientes de la Medicina(sacerdotes, magos ...) y ocultados celosamente a la población general a la que se aplicaban. La ciencia médica se estimaba, incluso, que traía procedencia divina y así se recogía en el Libro de Zoroastro o en el del Eclesiatés.

Los médicos en los templos de Esculapio practicaban la Medicina sin desplazarse al domicilio del enfermo. Era un desempeño sagrado heredado de padres a hijos bajo criterio sacerdotal y que era objeto de juramento a Apolo, precedente, sin duda, del Juramento Hipocrático.

Hipócrates es considerado el fundador de la Medicina Clínica al establecer conclusiones prácticas deducidas dela experiencia. Ha trascendido a la historia su formulación del Juramento que contiene la obligación del Confidencialidad, en su sentido más primitivo, y que motivó algún comentario muy particular de personalidades tan destacadas como el profesor Laín Entralgo(12) para quien la apreciación del médico hacia el paciente se basaba en la filantropía (amor al hombre en cuanto persona, simplemente) y en la filotécnia (amor al arte de
curar como técnica), mientras que la apreciación del paciente hacia el médico, basándose en los mismos fundamentos lo hace desde distintos puntos de vista: con-fianza hacia el profesional como persona y entrega al mismo como portador de la ciencia precisa en la relación científica.

En la Edad Media se consigue la preservación de la ciencia médica en escuelas como Montecasino o Salerno, en donde se ejerce una medicina basada en fundamentos teológicos, bajo la consideración del poder curativo de los santos o de los milagros divinos.

Aparecen en los siglos XII y XIII las primeras instituciones asistenciales, como el Monasterio de las Huelgas, en Burgos, para atención de peregrinos y caminantes e incluso con anterioridad el lazareto de Palencia.

El arranque legal del Secreto Médico podemos situarlo, en su actual concepción en el fallo del Parlamento de París de 13 de julio de 1573 que condenó a un farmacéutico que reveló el padecimiento de una persona, deudora de honorarios al profesional. Se basó la condena en el Juramento de la Sorbona cuyo artículo 38 impide al profesional sanitario revelar, bajo ninguna circunstancia, los secretos de sus pacientes.

Experimentan, más adelante, las ciencias un avance notorio, parejo al alejamiento de la concepción religiosa anterior de la Medicina y adquiere la relación médico paciente tintes nuevos apareciendo el primer Código XIX (13) Deontológico en los albores del siglo. En dicha época se consideraba la enfermedad como un fenómeno, consecuencia de parámetros científicos y alejada de aquellas anteriores concepciones mágicas o religiosas. Al lado de las enfermedades objeto de explicación científica aparecen las llamadas "enfermedades secretas" como la tuberculosis o las enfermedades de transmisión sexual, que motivaban la existencia de profesionales especialistas que se distinguían con el rótulo, en sus consultas, precisamente, de especialistas en enfermedades secretas.

2.2) El Juramento Hipocrático
Lo que en el tratamiento, o incluso fuera de él, viere u oyere, en relación con la vida de los hombres, aquello que jamás deba divulgarse, lo callaré teniéndolo por secreto. En este juramento sacerdotal, formulado hace 2200años, reside, a pesar de su antigüedad, el origen del actual debate sobre la Confidencialidad. La existencia de este Juramento y de su poder vinculante trae su razón de ser en el principio de confianza y de fidelidad que sustentan la relación Médico - Paciente.

Hemos de ver, más adelante, que esta formulación elemental, que colmaba la obligación de secreto con el simple no decir, se encuentra hoy muy superada y precisa de matizaciones sin las cuales queda incompleta.

Es preciso dejar constancia de que esta relación (bilateral), conformada entre un profesional de la Sanidad y un paciente, recibe consecuencias, en caso de quebrantamiento de las obligaciones que contiene, que alcanzan al contexto social y de un modo indirecto afectan al interés general por estar inserta, dicha relación, en el terreno del bien común. Si el paciente no puede confiaren su médico es la relación social general, en definitiva, la que se resiente y esta situación puede generar problemas que afecten a la población en su conjunto, que no transmite la información relativa a su salud a los profesionales y no obtiene, con ello, el resultado del trabajo de aquellos. Es inevitable el recordar a Laín Entralgo cuando afirmaba que en la quietud del gabinete del médico con su paciente, en realidad hay tres elementos: los dos expresados y la sociedad en su conjunto.


Referencias:
1 G. Battle Sales en El Derecho a la Intimidad privada y su regulación. Marfil. -Valencia. Pág. 13.
2 Autor citado. La protection de la vie privée. Kayser. París 1984. Página primera.
3 Sánchez González. M.A. Intimidad y Confidencialidad. Su concepto y su importancia. I Jornada de protección de datos sanitarios en la Comunidad
de Madrid. Madrid 2000. Página 55.
4 H. Hubmann. Zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Indiskretion. Juristenzeitung. Páginas 521 y ss.
5 Fernándo Herrero Tejedor. La Intimidad como derecho fundamental. Colex. Madrid 1998.
6 Autor citado. The concept of law. Oxford 1975. Página 176.
7 Ley Orgánica 1/1982, en su artículo 7.4.
8 Autor citado. Los médicos y la responsabilidad civil. Montecorvo. Madrid 1985. Página 187 .
9 Artículo 53 de la Constitución.
10 Cometido deducido del artículo 124 de la Constitución.
11 Ley 50/1981, de 30 de Diciembre.
12 Laín Entralgo. El Médico y el Enfermo. Madrid. Revista de Occidente. Pags. 41 y ss.
13 Percival. Code of institutes and precepts, adapted to the professional conducts of physicians and surgenos.



Fuente: Actualidad del Derecho Sanitario. www.actualderechosanitario.com

 

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