Roberto Vázquez Ferreyra: “Los jueces deben fallar aplicando el derecho, no los sentimientos”
Jurista, Docente Universitario, especialista en responsabilidad
profesional médica
Vivimos el fenómeno de la fiebre de la responsabilidad civil, que
trasciende nuestras fronteras. Recientemente salió un libro que se
llama “El desborde de la responsabilidad civil” que trata sobre este
juego pendular: a comienzos del siglo pasado había una víctima que
sufría un daño injusto en su salud y el derecho debía darle una
protección. Hoy estamos en el otro extremo. Hoy pareciera que todo
aquel que sufre un daño necesariamente tiene que encontrar a alguien
que se encargue de la indemnización. De esta forma, muchas veces el
deber de indemnizar se pone en manos de un tercero inocente. No hay
duda de que estamos frente a un desborde del derecho de daños, y de
la responsabilidad civil médica en particular.
El incremento de los juicios de mala praxis tiene que ver con que
nos hemos alejado de las instituciones, de lo que es la aplicación
estricta del derecho. El juez qué tiene que hacer, ¿aplicar el
derecho o los sentimientos? La respuesta siempre es la misma: el
derecho. Los sentimientos están para quienes hacen la seguridad
social, para el Estado. Sin embargo, en muchos casos los tribunales
dejan de lado los códigos y se dejan llevar por una barata
demagogia.
La Dra Kemelmajer de Carlucci hace poco en un encuentro en Trelew
advertía sobre las sentencias en donde los jueces creen hacer
justicia a partir de los bolsillos ajenos dejando de lado las normas
jurídicas.
Siempre ejemplifico este fenómeno con el caso de un chico que nace
en un sanatorio con una parálisis cerebral. Se interpone una demanda
contra el sanatorio alegando que la parálisis cerebral tiene como
causa una mala praxis en el momento del parto. Esta demanda se
acompaña de un dictamen médico de parte (la inmensa mayoría de los
juicios de mala praxis vienen con la palabra de algún profesional de
la medicina) que informaba que la parálisis cerebral estaba
relacionada con algunos errores en el momento del parto. Como medida
cautelar solicitan en la demanda que el sanatorio se haga cargo de
la atención del chiquito mientras durara el juicio. En primera
instancia rechazan la medida cautelar, pero en segunda instancia
prospera. El sanatorio viene así pagando unos $ 15.000 por mes.
Mientras tanto, en la etapa procesal del juicio principal, el
dictamen del perito oficial dice que aquí no hubo culpa ni mala
praxis, que la patología del chiquito se debía a una enfermedad, a
un problema congénito, a un hecho fortuito. En este proceso jamás se
va a poder dictar condena porque el dictamen fue muy contundente,
claramente determina que no hay responsabilidad médica.
Ante esa realidad el sanatorio se presenta ante el juez planteando
que como toda medida cautelar, la misma es provisoria, no causa
estado, no hace cosa juzgada y puede ser modificada. Solicitan en
consecuencia el levantamiento de la medida cautelar, atento el
dictamen pericial hace perder la verosimilitud en el derecho que
requiere toda cautelar. Sin embargo el tribunal dejó de lado los
códigos y decidió con los sentimientos: “es cierto esto, pero acá
tenemos un chiquito de 10 años con parálisis cerebral que si la
clínica deja de pagar los 15 mil pesos de su tratamiento, se queda
sin atención. “¿Quién se iba a ser cargo de él?”, debe haber pensado
el tribunal. El tema es que estamos en Argentina. Si estuviéramos en
Suecia, el juez sabría que en la salud pública el chiquito recibiría
una muy buena atención, quizás mejor que la que le ofrece el
establecimiento privado. Pero acá no es así. El chico iba a quedar
desamparado y no podía permitir eso. Pero la verdad es que ese no es
problema del sanatorio sino del Estado. ¿A título de qué un privado
tiene que velar por la salud de un habitante con el que no tiene
responsabilidad alguna? La medida finalmente no se levantó y el
sanatorio sigue mes a mes pagando la atención de la criatura.
En un caso similar que llegó a la Corte Suprema de Justicia, donde
se discutía si la empresas de medicina prepaga tenían que hacerse
cargo o no de las prestaciones que surgen de la Ley de Discapacidad,
la corte consideró que sí. Pero curiosamente, quien más conoce de
estos temas en la Corte Suprema es Ricardo Lorenzetti. El no es un
conservador, es conocido más bien por ser progresista. Sin embargo,
haciendo un análisis jurídico –no demagógico- llegó a la conclusión
que las empresas de medicina prepaga no deben hacerse cargo de las
prestaciones propias de la Ley de Discapacidad. Quien debe hacerse
cargo es el Estado, que es quien ha asumido el compromiso nacional e
internacional, a través de los tratados, de velar por la salud de
los habitantes.
Y para no cortar de un día para el otro los servicios de salud al
niño, el voto de Lorenzetti fija un plazo de 90 días durante el cual
la empresa de medicina prepaga debía continuar prestando el servicio
a esa persona hasta que el mismo fuera íntegramente asumido por el
Estado, todo ello controlado por el Juez de primera instancia. En
ese voto sí se aplica bien el derecho, pero lamentablemente es un
voto en minoría. (APM apunta que el fallo al que muy probablemente
se refirió el Dr. Vázquez Ferreyra en su exposición es el de los
autos “Cambiaso Péres de N., Celia María Ana y otros c/ Centro de
Educación Médica e Investigaciones Médicas” – CSJN – 28/08/2007).
¿Cómo esta el tema de la litigiosidad en mala praxis? Las
estadísticas de la SSN indican que están disminuyendo, pero
sinceramente a mi eso no me llega, porque lo que veo es un
incremento notable de demandas. En su inmensa mayoría son demandas
que llegan a una sentencia de rechazo, al menos en mi experiencia
personal. ¿Cómo se explica esto? Curiosamente en todos los casos que
hemos ganado, en los cuales las costas se le han impuesto a la parte
actora, nos encontramos con demandantes insolventes. La mayoría son
demandas abusivas e infundadas; se reclaman montos que nada tienen
que ver con la realidad pero que tienen como fin extorsionar a las
aseguradoras para que arreglen el juicio, dado las reservas que
deben constituir por cada juicio.
El abogado del demandante no corre ningún riesgo porque litiga con
beneficio de hacerlo sin gastos. En cambio de la otra parte debemos
cuidarnos de cada paso o planteo que hacemos, por la imposición de
costas que ello puede generar.
Aquí me permito recomendar la lectura del voto del Dr. Diego Sánchez
en el reciente fallo plenario sobre la tasa de interés aplicable en
estos juicios, donde vota en disidencia y dice: “se achaca a las
aseguradoras de demorar los juicios porque no los quieren arreglar”.
¿Cómo va a salir una aseguradora a arreglar un juicio en el que
saben que les reclaman varias veces más que el monto que podría
salir en sentencia? ¿Cómo puedo salir a transar un juicio donde se
reclama 20 o 30 veces más de lo que puede ser una eventual condena?
De todas maneras no todas son pálidas. Hay un fallo alentador
recientemente dictado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza.
El caso trata sobre una demanda, una aventura judicial, iniciada con
el patrocinio de dos abogados contra un prestigioso cardiocirujano
de la ciudad de Mendoza. Este médico, incluso con un dictamen del
Dr. Favaloro, les envía una carta explicándole que la demanda era
una aventura, que la evaluación médica era equivocada, que lo que
demandaban no tiene nada que ver con la realidad. Ni le contestaron
la carta, y pierden el juicio en primera y segunda instancia.
Tras ello el médico interpone una demanda contra el actor y sus
abogados. Estos últimos perdieron el juicio y debieron pagar cientos
miles de pesos de indemnización por el daño que le habían causado al
médico. Este fallo de la Corte Suprema de Mendoza dejó firme esa
sentencia en favor del médico.
Para terminar quiero destacar la importancia de que en los juicios
dictaminen peritos que verdaderamente sean especialistas en la
materia que es objeto de discusión en el pleito.
