Jornada sobre Derechos y Obligaciones del Paciente y Prestadores de Salud, "Análisis y conductas a seguir ante la reciente Ley 26.529".
Noviembre 2009
A continuación, un resumen de las disertaciones que los especialistas en el tema realizaron durante el encuentro.
El pasado 26 de noviembre de 2009 se desarrolló con gran éxito la “Jornada
sobre Derechos y Obligaciones de los Pacientes y Prestadores de Salud”,
organizada por la Asociación Mutual Argentina Salud y Responsabilidad
Profesional (LA MUTUAL), junto con el Foro para el Desarrollo de las
Ciencias y la revista RPNews, a propósito de la reciente publicación de
la ley 26.529 (conozca el texto completo de la norma ingresando a
www.lamutual.org.ar).
Tuvo lugar en el Hotel Regente de la ciudad de Buenos Aires, contó con
una nutrida y destacada concurrencia integrada por más de 120
profesionales vinculados al sector de la salud, y expusieron reconocidos
especialistas en la materia.
Dieron apertura los Dres Héctor Vazzano (Presidente de Fecliba y de La
Mutual), el Dr. Miguel Sechi (Director Ejecutivo del Foro para el
Desarrollo de las Ciencias) y el Dr. Fernando Gómez (director de RPNews).
Los conferencistas fueron los Dres. Rafael Acevedo, Sandra Wierzba,
Fernando Mariona, Juan Ferrería y Oscar Cochlar, este último en su
calidad de Jefe de asesores de la Superintendencia de Servicios de
Salud.
La mayoría de los expositores coincidieron en destacar que la ley
promulgada se trata de una norma que consagra derechos del paciente pero
que omite por completo regular las obligaciones del paciente y derechos
del profesional “que la bilateralidad que caracteriza a todo contrato de
asistencia médica supone, por caso, el deber de colaboración del
paciente respecto de las labor diagnóstica y terapéutica que el médico
lleva a cabo, como el derecho de este último al privilegio terapéutico,
que habilita limitaciones al deber de informar cuando el buen criterio
profesional así lo justifique frente a la posibilidad de que cierta
información pueda resultar nociva para la recuperación o evolución del
paciente, tal como lo prevé el art. 5 de la ley española 41/2002”
(puntualizó Acevedo).
“Me preocupa que sigamos produciendo leyes que contienen derechos pero
no obligaciones, muy distinto a lo que prevé nuestro código civil y la
realidad de otros países” (remató Wierzba).
Los disertantes se encargaron también de destacar algunos aspectos
positivos de la ley, en especial en lo referente a las dudas y diversos
criterios interpretativos que la ley despeja y clarifica en materia de
consentimiento informado, como así también en cuanto al contenido y
entrega de la historia clínica.
Sin embargo se marcó la deficiente técnica legislativa de varias de sus
disposiciones como así también las contradicciones y omisiones en las
que el legislador ha incurrido en aspectos tales como las personas que
estarían legitimadas para rechazar tratamiento, los límites al derecho a
recibir información sanitaria y al derecho a negarse a recibirla, y los
requisitos que debieran existir en torno a la formalización y registro
de las directivas anticipadas. Asimismo se destacó el exceso del
legislador tanto al regular la necesidad de informar las consecuencias
previsibles de la no realización de los tratamientos alternativos, como
cuando se regula los supuestos de excepción al consentimiento verbal.
La jornada fue de alto nivel, los asistentes contaron con un extendido
lapso de tiempo para hacer preguntas a los conferencistas, todo lo cual
contribuyó al éxito de la Jornada, la cual se programa repetir en
diversas provincias de la Argentina.
A continuación destacamos algunos de los conceptos más salientes de cada
una de las exposiciones:
Dra. Sandra Wierzba
Gran interés despertó la disertación de la Dra. Wierzba, quien se
explayo acerca del consentimiento informado.
Subrayo que lo que el profesional debe informar es lo siguiente: 1)
naturaleza, características y objetivos del procedimiento; 2) beneficios
esperados y probabilidades de éxito; 3) riesgos mas graves y frecuentes;
4) las alternativas terapéuticas, aclarando que el médico no está
obligado a aplicar tratamiento para el que no está habituado; y 5) las
consecuencias de la no realización del tratamiento indicado (tal como lo
prevé la nueva ley). Sí apuntó que no le parece acertado que se obligue
a informar las consecuencias de la no realización de tratamientos
alternativos.
Asimismo agregó que el consentimiento se otorga de manera expresa o
tácita, y que a los 18 años se es capaz para consentir actor médicos,
aunque aclaró que la ley no aclara cuando se es capaz para consentir, ni
quiénes son los receptores de la historia clínica, quiénes pueden
pedirla a mas del paciente. A ello agregó que la reglamentación deberá
puntualizar cuáles tratamientos son invasivos y implican riesgos (art.
7).
En cuanto a las excepciones al deber de informar, puntualizó las
siguientes: la urgencia terapéutica, la renuncia del paciente, el
privilegio terapéutico, y la teoría de la extensión o consentimiento
implícito, que permite al médico actuar mas allá del consentimiento
expreso dado cuando existan razones de riesgo-beneficio que lo
justifiquen.
Finalmente se refirió a las ventajas del consentimiento informado,
destacando que permite respetar la voluntad del paciente, promueve la
racionalidad en la indicación médica, favorece la relación médico –
paciente, y evita en le profesional su responsabilidad por la ocurrencia
de riesgos conocidos.
Dr. Fernando Mariona
Le tocó explayarse sobre las disposiciones de la ley en materia de
confección de historia clínica.
Inicialmente sostuvo: “Independientemente de algunos desaciertos en
materia de redacción y técnica legislativa, la ley 26.529, no hace mas
que plasmar en un solo cuerpo normativo, no solo los derechos de los
pacientes mas elementales, los que médicos e Instituciones siempre han
respetado, sino también poner de resalto otros, que no siempre habían
sido claramente comprendida su existencia por los profesionales,
justamente por esa cultura paternalista propia de la profesión: la
información, la autonomía de la voluntad y con ello la posibilidad de
rechazo al tratamiento y las voluntades anticipadas”.
En otro pasaje de su exposición afirmó: “En materia de Historia Clínica,
la ley no hace mas que transcribir los mismos conceptos dispuestos por
los propios médicos en cuanto a su forma y contenido, aclarando desde
ahora que la posibilidad de desarrollar una historia clínica
informatizada - debió decir digitalizada - es una posibilidad que solo
depende de la voluntad del prestador que así quiera hacerlo”.
Destacó que “en relación con el Consentimiento Informado, la ley
aprobada finalmente aclara los casos de su obligatoriedad, lo que tal
vez ponga término a las discusiones y juicios de valor estériles, en
cuanto a su utilidad. Se ha transformado en una conducta médica
ineludible. Tal vez a través de una adecuada Reglamentación, y mas
adelante una correcta aplicación y control coadyuve al mejoramiento de
la relación médico-paciente”.
Dr. Juan Carlos Ferrería
Se refirió a los derechos del paciente.
El Dr. Ferrería indicó que la ley tiene pocas novedades para los médicos
y que, si bien las leyes de cada especialidad deberían ser conocidas,
los médicos no deben analizarlas al nivel de los abogados. “Meternos en
ese nivel de lectura nos embrolla y nos distancia del paciente”, dijo.
Por otro lado, señaló que Los derechos de los pacientes que se mencionan
en el segundo artículo de la ley (asistencia, trato digno y respetuoso,
intimidad, confidencialidad, autonomía de la voluntad, información
sanitaria…) no dependen de lo que dice después esa misma norma. “En este
país, el problema no está en cuando ya se es paciente, sino en llegar a
ser paciente, hay un gran problema de accesibilidad. Para que se puedan
ejercer los derechos enunciados hay que tener la posibilidad de acceso a
la relación con los profesionales y las instalaciones de la salud. Y
teniendo ese acceso, las instituciones de salud deben dar los elementos
necesarios como para que los derechos sean ejercidos”, aseveró.
A continuación enumeró una serie de preguntas referidas a aspectos que
esta ley no tiene en cuenta, pero que también hacen a los derechos
“inalienables” de los pacientes: “En las instituciones donde se internan
seis pacientes por sala, ¿se puede brindar intimidad? ¿Puede afianzarse
una relación cuando las visitas médicas son de 15 minutos? ¿Ese paciente
no tiene también derecho a la prevención de la enfermedad? ¿No tiene
derecho a ser atendido por profesionales bien formados? Por otro lado,
en cuando al sistema y los establecimientos: hacer cola a las 4 de la
mañana para solicitar un turno para una operación que se concretará tres
años después, ¿Es un trato digno y respetuoso?”.
Por otro lado, indicó que quienes atienden a niños o incapaces, no
siempre tienen la posibilidad de consultar a los representantes legales
de esos pacientes, que son los padres, porque no siempre están en el
momento en que deben realizarse prácticas para las que se requiere una
autorización. “La ley de salud básica de la ciudad de Buenos Aires lo
había resuelto bien, porque nos decía que podían dar el consentimiento
informado hasta sus allegados, siempre y cuando el médico supiera que
era la persona a cargo de ese paciente. Esto va a tener que aclararse,
para evitar judicializar al paciente y a la medicina”, explicó.
Dr. Oscar Cochlar
Se explayó sobre los derechos del paciente y el prestador.
Tras describir con gráficos y cuadros la conformación de los fondos con
los que se financia el sistema de salud y la distribución de la
población, en particular desde la perspectiva el IOMA, entidad a la que
representa, se refirió a los derechos de los pacientes.
“Teniendo en cuanto al derecho de los pacientes de la que habla esta
ley, los prestadores tenemos que replantear la relación prestador-finaciador-beneficiario,
porque deja afuera a todos aquellos que no son agentes del seguro de
salud, como por ejemplo, las empresas de medicina prepaga y las obras
sociales provinciales, salvo que adhieran”, explicó Cochlar.
A continuación, señaló que la Superintendencia de Servicios de Salud no
tiene un modelo de contrato, sino una guía con condiciones básicas.
“Ahora tendrá que sumar esos derechos que aparecen en la norma porque
son invocables frente a la obra social”.
Por otro lado, el prestador deberá rever el tratamiento de aquellos
casos en donde el paciente se atiende en el hospital público, quien
luego le cobra a la obra social. “¿Cómo controlaremos el cumplimiento de
los conceptos que hacen al derecho de los pacientes?”, se preguntó.
Finalmente, dijo que la relación médico-paciente puede recomponerse a
través del derecho a la información, porque recupera la confianza que
debe existir entre ambos. “De esa forma evitaremos el cambio permanente
en cambios sociales, etc.”, indicó.
Dr. Rafael Acevedo
Realizó una presentación general de la Ley 26.529 y se refirió
puntualmente a aquellas disposiciones cuya redacción, a su criterio,
revelan ciertas contradicciones, omisiones y excesos del legislador.
Antes de ello comenzó haciendo un breve raconto de lo que fue el trámite
parlamentario de la norma, que tuviera origen en un Proyecto presentado
por el Senador chubutense Marcelo Guinle. En tal sentido destacó que el
texto aprobado por la Honorable Cámara de Diputados no regulaba las
directivas anticipadas que sí prevé el art. 11 de la norma sancionada,
ni hacia lo propio con los derechos contemplados en el art. 2, sino que
solo los enunciaba.
Durante toda su exposición hizo un análisis comparativo con la Ley
Española 41/2002, destacando aquellas disposiciones que sí han sido
recogidas en la Ley 26.529, aunque en algunos supuestos en forma
deficitaria o incompleta.
Comenzó indicando que la ley aprobada es de orden público, por lo que la
autonomía de la voluntad de las partes contratantes no puede afectar los
derechos allí consagrados, que la ley no deroga otras leyes o
disposiciones, por caso el art. 19 apartado 3 de la Ley 17.132, y que
claramente se trata de una norme que ha puesto solo el acento en los
derechos del paciente, mas no en los del profesional.
Al referirse al derecho a la Información Sanitaria (art. 2 inc. f),
destacó que la norma regula tanto el derecho a recibirla como a no
recibirla, y en tal sentido indicó que se ha incurrido en dos omisiones
importantes: la primera al no preverse el supuesto de que por necesidad
o privilegio terapéutico pueda resultar conveniente para el propio
paciente no brindarle cierta información sobre su estado de salud,
cuestión que sí prevé el art. 5 de la Ley española. En sentido
contrario, no se ha limitado tampoco el derecho del paciente a no
recibir información sanitaria, siendo que en muchos casos las exigencias
terapéuticas o el interés de la colectividad o de terceros así pueden
demandarlo. Citó como ejemplo de ello el art. 8 de la Ley de Sida que
obliga al medico a informar al paciente acerca del carácter
infectocontagioso del HIV.
En otro orden se refirió al consentimiento informado y al rechazo
terapéutico, indicando las virtudes y desaciertos de la norma en cuanto
a fijar qué debe informarse, quién debe informar, cuándo debe
informarse, y cómo debe proporcionarse la información, destacando como
un exceso del legislador la obligación del médico de informar al
paciente sobre las consecuencias de la no realización de aquellos
procedimientos alternativos, es decir, la “obligación de informar sobre
las consecuencias de la no realización de lo que no se va a hacer”. Y
asimismo, al referirse a la instrumentación del consentimiento, criticó
que la excepción prevista por el art. 7, tal como están redactados los
incisos c) y d), se ha transformado en una regla, y prácticamente casi
todos los procedimientos deberían contar con consentimiento escrito
previo.
En cuanto a los casos en los que no es necesario el consentimiento
previo del paciente, apuntó que La Ley NO REGULA el supuesto en el que,
no existiendo situación de emergencia, el paciente carece de
representante legal y a criterio medico no esté capacitado para tomar
decisiones sobre su salud. Agregó que ello quedaría regulado por el art.
19 de la Ley 17.132, que habla de “respetar la voluntad del paciente
salvo casos de inconsciencia o alienación mental, al tiempo que marcó
que la citada Ley española si contempla esta situación en su art. 9.
En lo referente a las directivas anticipadas, subrayó que hay dos
aspectos no regulados en la norma: el primero tiene que ver con la
formalización y registro de las mismas, tal como sí lo prevé la ley
española al fijar Formularios especiales y obligación de registro en la
autoridad sanitaria. El otro aspecto que destacó es que la norma debió
haber previsto que las directivas anticipadas no solo no deben implicar
realizar prácticas eutanásicas, sino que tampoco debería permitirse
emitir directivas anticipadas que sean contrarias a la lex artis o
suponer prácticas clínicas inadecuadas, ya que es imaginable que la
evolución del estado de la ciencia haga imposible determinado grado de
previsión del interesado para cuando hayan de aplicarse las
Instrucciones.
