Consentimiento informado y actitud del paciente. Agosto 2006

Por Alberto A. Alvarellos. 
Titular de Alvarellos & Asociados- Abogados.

Introducción
Se ha dicho que el consentimiento informado es una declaración de voluntad formulada por el paciente luego de recibir información suficiente sobre el procedimiento médico o la intervención quirúrgica que se le propone, prestando conformidad a la realización de la práctica galénica propuesta. 

Es un procedimiento en el que el médico explica al enfermo, en lenguaje claro y sencillo, el tratamiento que considera más adecuado para su dolencia, sus alternativas, consecuencias, ventajas y desventajas.

Dada la proliferación de demandas judiciales en las que se sostiene que el paciente fue sometido a un determinado acto médico sin su conformidad, o sin habérsele dado las explicaciones correspondientes, se sugiere la instrumentación del consentimiento informado en forma escrita, aconsejándose, inclusive, que el texto sea escrito por el mismo paciente. Todo ello a fin de contar con una prueba contundente a la hora de tener que acreditar el consentimiento informado en un eventual proceso judicial.

Sin embargo, debemos recordar que la forma escrita sólo está legalmente exigida para los casos de operaciones mutilantes por la ley 17.132, que si bien fue dictada para regir el ejercicio de la medicina en el ámbito de la Capital Federal, se aplica por medio de interpretación analógica en todo el país. 

En esta nota trataremos las situaciones que se generan en aquellos casos en los que se reprocha al médico haber omitido información al paciente, y no existe la prueba escrita para rebatirlo.

Consentimiento informado y daño
Antes de entrar en el tratamiento del tema propuesto, nos parece conveniente detenernos –aunque sea brevemente- en un punto que consideramos crucial: ¿cuándo genera obligación de responder la omisión del consentimiento informado?
En general, la jurisprudencia de nuestros tribunales se inclina por hacer hincapié en la omisión del consentimiento informado en aquellos casos en los que se ha producido un daño físico en el paciente como consecuencia de la práctica realizada. 

Podemos ver así en los repertorios de fallos que se ha condenado al Estado Nacional porque en un hospital dependiente de éste no se había advertido a un paciente sobre una posible consecuencia de un procedimiento de hemodinamia que lo afectó; en otro caso se hizo lugar al reclamo de los padres de una menor sometida a una hemimaxilectomía, a quienes no se les hizo saber, con anterioridad, la existencia de prácticas posibles más conservadoras. En otro proceso se condenó al médico que extirpó un ovario sin haber requerido a la paciente su previa conformidad y sin haber explicado, por lo tanto, la existencia de procedimientos alternativos. 

La falta de la prueba escrita
La inmensa mayoría de los actos médicos se llevan a cabo sin la existencia de un consentimiento del paciente emitido por escrito. Mucho menos con las formalidades que se vienen exigiendo últimamente en esta materia. 

Existen también numerosas situaciones en las que la conformidad está otorgada en una fórmula preimpresa que no goza de buena aceptación por parte de los jueces. Sin embargo, tanto en uno como en otro caso es posible que el médico haya dado claras y fundadas explicaciones al enfermo o a su familia.

En esos casos podrá acudirse a cualquier medio de prueba para demostrar la adecuada conducta médica. Inclusive, declaraciones testimoniales que aporten al respecto. Y a los medios probatorios habituales –todos ellos válidos en esta materia- deben agregarse los signos inequívocos que pueden provenir de la conducta del propio paciente. 

Se ha dicho recientemente: “Resulta improcedente la responsabilidad que se pretende atribuir a médico demandado por las cicatrices y demás secuelas que padeció la actora luego de transcurrir nueve años de haberse sometido a una cirugía que tenía fines estéticos y reparadores –en el caso, de mamas- dado que no hay elementos que autoricen a presumir que la accionante no prestó su consentimiento para ser intervenida, así como tampoco demostró desconocer los riesgos de la cirugía por falta de información médica” (CNCiv., sala I, 21.02.06, “L,, G.F. c/ T., M.”).

Consideramos que, efectivamente, el largo silencio del paciente respecto de consecuencias no deseadas de un acto médico –y dicho esto sin perjuicio de los plazos de prescripción- significa una clara demostración de haber recibido adecuada información por parte del médico.

Acudimos en apoyo de nuestra opinión a la llamada teoría de los actos propios la que, con fundamento en la buena fe, sostiene que nadie puede hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta.

Quien ha mantenido prolongado silencio portando un daño luego de una determinada práctica galénica, quien en muchas oportunidades, inclusive, ha continuado tratándose con el mismo profesional o con el mismo servicio hospitalario, ha demostrado con su actitud silente que el daño no lo ha sorprendido y que, por lo tanto, había sido debidamente informado al respecto. Por tal motivo, no podrá alegar desconocimiento ni ausencia de oportuna explicación por parte del médico. Ni siquiera ante la carencia de la prueba escrita del consentimiento informado.