Las herramientas del médico y posibles daños.
Enero -
Febrero 2010
Por Carlos A. Calvo
Costa.
Titular del Estudio Jurídico “Calvo Costa & Asociados”.
Algunas
reflexiones sobre los daños causados mediante la utilización de cosas en
la práctica médica.
A modo de introducción, estimamos importante recordar que es
frecuente que en la actividad médica los profesionales de la salud
utilicen cosas en el desarrollo de su labor, y también es posible que de
su empleo se deriven daños hacia el paciente. Es así que en la medicina
actual es usual la aplicación de sueros, implantes, medicamentos,
líquidos de contraste para la realización de estudios, etc., como
también de instrumentos sofisticados que son susceptibles de ocasionar
daños sobre aquellos a quienes se les aplica.
Al respecto, el derecho argentino distingue –a los fines de la
atribución de responsabilidad cuando ello sucede- entre el daño causado
con la cosa y provocado por la cosa (art. 1113, 2do. párrafo, Cód.
Civil). En el primer supuesto, cuando existe daño causado con la cosa,
la responsabilidad que se le atribuye al dueño o guardián es
eminentemente subjetiva, y les bastará al demandado acreditar su
ausencia de culpa o la causa ajena que fractura el nexo causal para
repeler las acciones que se impetren en su contra. A diferencia de ello,
cuando el daño es ocasionado por la cosa –en razón de su vicio o de su
riesgo- la responsabilidad es objetiva y el responsable sólo podrá
eximirse acreditando la causa ajena, es decir, la culpa de la víctima,
el hecho de un tercero por quien no se deba responder o el caso fortuito
/ fuerza mayor.
Ahora bien, sabido es que son múltiples las actividades del médico que
involucran cosas; basta mencionar, por ejemplo, el uso de bisturí en las
intervenciones quirúrgicas, el uso de medicamentos en los tratamientos
recomendados, los rayos X en las radiografías, el rayo láser, el
fórceps, etc. Sin embargo, consideramos esencial distinguir si el daño
que sufre el paciente se debe al hecho mismo de la cosa, derivado de su
propia gravitación, o si, por el contrario, dicha circunstancia no tiene
entidad frente al acto médico en sí, el que absorbería la incidencia de
la cosa .
Ello así, puesto que, en tanto y en cuanto el daño sea ocasionado
mediando la utilización de una cosa pero estando ésta supeditada al
hecho científico, no podrá hablarse de un daño provocado por la cosa ,
dado que el perjuicio deberá ser imputado al “acto médico puro” (vgr. el
corte que efectúa el cirujano con un bisturí en un lugar equivocado al
que debía operar: el daño ocasionado con dicho instrumento queda
absorbido en su totalidad por el accionar científico del profesional,
resultando pues jurídicamente irrelevante que el mismo se haya llevado a
cabo a través de un elemento cortante) . Se insiste, acertadamente según
nuestro parecer, en que si las cosas desempeñan un rol secundario
(puesto que han sido un “instrumento puramente pasivo y obediente de su
guardián” ), de escasa gravitación en el objetivo final perseguido, y de
su utilización se derivan daños, éstos deberán ser considerados como
resultantes del hecho humano del profesional actuante y no de la
participación de la cosa, dado que el papel desempeñado por esta última
es accesorio y de escasa relevancia, siendo lo verdaderamente importante
el hecho científico del médico actuante. En tal caso, debemos destacar
que –más allá de que el daño sea encuadrable en el ámbito de la
responsabilidad contractual o extracontractual- lo importante es que
estamos en presencia de un supuesto de responsabilidad por el hecho
propio o personal, pero no de la cosa.
Resulta evidente, pues, según nuestro parecer, que la responsabilidad
objetiva por riesgo sólo puede configurarse cuando el daño es causado
por el hecho de la cosa y de ningún modo por el hecho científico del
profesional (acto médico puro) como puede suceder en ámbito propio de
las intervenciones quirúrgicas practicadas por los cirujanos, ya que aún
cuando adquiera importancia la utilización del instrumental necesario
para realizar el acto, en la medida que éste no cree un riesgo anormal
que escape al control del profesional que lo manipula, lo más relevante
en tal caso es la actividad desplegada por el cirujano en función de la
técnica operatoria empleada y de sus conocimientos de la ciencia médica.
En cambio, se debe hablar de hecho de la cosa cuando ésta ha sido la
causante del daño como resultado de su riesgo o vicio, superando el
control que la conducta humana pudiera tener sobre ella como puede
ocurrir, por ejemplo, cuando a pesar del buen uso que el médico efectúa
de la cosa, los defectos que ésta posee son los que provocan el daño. En
este caso, cabe decir que el perjuicio se ha producido con independencia
del acto médico puro en sí mismo. A modo de ejemplo, podemos decir que
encuadran en este concepto: a) un bisturí eléctrico que provoca algún
tipo de descarga anormal y ocasiona quemaduras al paciente; b) el
termostato de una incubadora con funcionamiento defectuoso que termina
produciendo daños al bebé que se hallaba en ella; c) el implante de un
marcapasos reciclado defectuosamente desinfectado que provoca en el
paciente un shock séptico; d) las transfusiones de sangre infectada,
etcétera.
El olvido de cosas
en el cuerpo del paciente
Un supuesto particular, sin embargo, se da ante los casos de olvidos de
cosas en los cuerpos de los pacientes durante las cirugías (comúnmente
llamados “oblitos quirúrgicos”), en donde el daño que se provoca
reconoce su causa inmediata en el uso que de ellas hace el profesional
de la medicina.
Se denominan oblitos quirúrgicos aquellos casos en los cuales, con
motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del
cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los
profesionales intervinientes . Si bien los casos más frecuentes resultan
ser los olvidos de gasas o compresas en el organismo del enfermo, se
presentan también situaciones –tal vez más aisladas- en los cuales el
oblito es respecto del instrumental quirúrgico, como ser una tijera, una
pinza de Kocher, una aguja, etc., dando lugar a reclamos judiciales por
parte de quien padece el perjuicio quien, generalmente, debe volver a
ser intervenido quirúrgicamente para subsanar la situación dañosa que el
olvido médico ha provocado.
Si bien en muchos casos estos elementos olvidados por los cirujanos en
los organismos de los pacientes resultan ser inocuos, no menos cierto es
que también en muchas situaciones pueden ser la causa de graves
infecciones o enfermedades con importantes consecuencias dañosas para el
enfermo que lo sufre. No obstante esta aclaración, consideramos a priori
que cualquier persona que tome conocimiento que ha quedado dentro de su
cuerpo algún elemento que fue utilizado en una cirugía, seguramente
sufrirá una afectación de su integridad espiritual, provocándole
molestias, angustias, etc. por el sólo hecho de saberlo, lo cual es
susceptible de provocar cambios en su manera de ser, de querer y de
entender en comparación a como se encontraba con anterioridad al acto
quirúrgico.
Si bien el caso de los oblitos quirúrgicos es difícil de ser encuadrado
en forma contundente e indiscutible en cualquiera de ellas, tanto la
doctrina como la jurisprudencia argentina mayoritaria, no hesita en
afirmar que se trata de daños causados por el médico con la cosa, siendo
de aplicación el art. 1113, párrafo 2º, apartado 1º del Código Civil (de
encuadrarse la relación médico / centro asistencial – paciente en la
órbita extracontractual), puesto que lo relevante en ellos es que el
hecho humano prevalece en la comisión del daño (el olvido negligente de
la cosa por parte del médico en el cuerpo del paciente) .
Sin embargo, acertadamente se sostiene que, en materia extracontractual
dicha culpa se presumirá por tratarse de un daño causado con la cosa,
mientras que en el ámbito contractual, si bien la obligación es de
medios, la culpa quedará también presumida pues en estos casos resultará
de aplicación el principio del “res ipsa loquitur” (las cosas hablan por
sí mismas) o la prueba de presunciones que obliga al profesional a
desvirtuarla acreditando que actuó en la ocasión con idoneidad,
prudencia y diligencia. Es decir, la sola presencia del oblito le
permitirá al juez inferir la culpa del médico a partir de determinados
indicios probatorios, presumiendo que no ha adoptado los mecanismos
adecuados (recuento de materiales) para impedir que ello ocurra. Claro
está que se tratará, en definitiva, de una presunción juris tantum que
debe admitir la prueba en contrario (la inculpabilidad del médico).
1. VÁZQUEZ FERREYRA,
ROBERTO A., “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 238.
2. BUERES, ALBERTO J., “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 3ra. edición renovada, 2006, p. 418.
3. SZAFIR, DORA – VENTURINI, BEATRIZ, “Responsabilidad médica en el
Mercosur. Jurisprudencia sistematizada y anotada”, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1997.
4. MAZEAUD, HENRI Y LEÓN – TUNC, ANDRÉ, “Tratado teórico y práctico de
la responsabilidad civil delictual y contractual”, traducción de Luis
Alcalá Zamora y Castillo, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1977, T.2, Vol. I, ps.
255 y siguientes.
5. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, en Belluscio, Augusto (dir) – Zannoni,
Eduardo (coord), “Código Civil y leyes complementarias”, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1984, T. 5, p. 457; LORENZETTI, RICARDO L.,
“Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1997, T. II, p. 89.
6. VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., “Daños y perjuicios en el ejercicio de
la medicina”, ob. cit., p. 235.
7. BU ERES, ALBERTO J., “Responsabilidad civil de los médicos”, ob.
cit., p. 419.
