Observar, preservar y revelar como obligaciones del médico: el largo camino desde Hipócrates hasta la Ley de Enjuiciamiento.
Marzo -
Abril 2010
Por el Dr. Juan Siso Martín.
Dr. en Derecho Público, Profesor de la Facultad de Ciencias de la Salud, Universidad Rey Juan Carlos, España.
La definición jurídica y
una revisión doctrinal de los conceptos de intimidad y confidencialidad
en su variante del secreto médico constituyen el foco de atención del
trabajo realizado por el autor, el Dr. Juan Siso Martín, Dr. en Derecho
Público, Profesor de la Facultad de Ciencias de la Salud, Universidad
Rey Juan Carlos, España.
Elementos sustanciales en la práctica clínica y derechos objeto de
protección constitucional, conceptos como el derecho a la preservación
de la Intimidad, y la obligación de Confidencialidad, en su variante de
Secreto Médico, aportan, hoy, una especial configuración de la relación
asistencial. En ella se asienta habitualmente la obligación de
preservar, pero irrumpe, ocasionalmente, la obligación de declarar
respecto de un profesional a quien no asiste el privilegio testimonial.
1) LA INTIMIDAD Y SUS
VARIANTES
1.1) Precisiones conceptuales
Define la Intimidad Battle Sales (1) como "derecho que compete a toda
persona a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida, sin
que la indiscreción ajena tenga acceso a ella". En realidad esta
definición se acerca más a otro concepto próximo pero no idéntico, que
es el de privacidad. La Intimidad es algo más reservado, aún, que lo
privado; es el núcleo interno de lo privado.
De su origen en el latín se deduce perfectamente su auténtica
significación: íntimus es un superlativo, es lo más interior.
Una definición sumamente expresiva del concepto Intimidad la formuló el
juez Cooley en 1873. La consideraba "the right to be let alone"
traducida por algún autor, con finísima percepción de su sentido, como
el "derecho a ser dejado en paz". Mazeaud(2) disiente de esta defensa a
ultranza de la Intimidad y formula un curioso planteamiento:
¿Qué tiene que esconder el hombre que vive de acuerdo con la ley? Si
nuestra existencia debe de ser transparente ¿no sería deseable que
habitáramos una casa de cristal? La casa de cristal no es más que un
ideal utópico: no podría albergar más que a una sociedad de robots.
Sánchez González(3) diferenció el concepto Intimidad en varios terrenos:
por un lado, su vertiente física (no ser observado o tocado en la vida
privada), por otra parte, la vertiente informacional (no divulgación o
difusión de noticias de la esfera privada) y por último la decisional o
de autonomía sobre las decisiones que afectan exclusivamente a la propia
vida.
En su sentido más sencillo la Intimidad supone, simplemente, el acceso
reservado, bien a la exposición de nuestro cuerpo o partes del mismo, o
de pensamientos o información de alguien. En esta última acepción es
Como encuentra un engarce perfecto con la Confidencialidad, como barrera
que impide el acceso a los datos íntimos de las personas. La única forma
de levantar esas barreras es obtener la autorización del titular de los
datos, o encontrarnos en alguno de los supuestos legales en los que se
puede actuar sin esa autorización.
La inserción en ello de la Confidencialidad se expresa correctamente en
la teoría alemana de las tres esferas(4) según la cual la vida de las
personas queda dividida en: esfera privada (privatsphäere) esfera de la
confianza o confidencial (vertrauensphäere) y esfera del secreto (geheimsphäere).
Intimidad y Confidencialidad son conceptos muy próximos, pero no siempre
debidamente diferenciados, siendo, sin embargo, perfectamente
diferenciables: si alguien accede, fuera de las condiciones de
autorización, a un archivo sanitario comete una violación de la
Intimidad (respecto del titular de la información) y el centro sanitario
en donde reside el archivo incurre en un quebrantamiento del deber de
Confidencialidad por custodia deficiente.
1.2) El bien jurídico protegido
Estamos tratando derechos fundamentales, que no positivizados(5) son
otra cosa que derechos humanos en el sentido de aquellos que, derivados
de la dignidad de la persona, han sido incluidos por el legislador en la
Constitución y con ello dotados de un status especial. Los derechos
fundamentales no valen sino lo que valen Hart.(6) sus garantías, en
certera expresión de Nuestra Constitución y la propia Ley Orgánica de
Protección Civil del derecho al honor, a la Intimidad personal y
familiar(7) recogen la protección del derecho ala Intimidad respecto de
intromisiones ilegítimas de terceros. Es incuestionable, pues, que
existe un derecho a la Intimidad, señalado en la normativa citada y
respetado en la práctica clínica diaria en términos generales. Pero
¿existe, también, un derecho a la Confidencialidad? Está claro que la
Intimidad es un presupuesto (o mejorlos datos o situación íntima) y como
tal preceden a la obligación de preservarlos. Hay un destacado sector de
autores que entiende Confidencialidad existe solamente en función de
determinadas circunstancias y mientras no haya un interés superior que
demande su levantamiento. Se trataría, así, la Intimidad de algo
axiológico y principalista y la Confidencialidad de un concepto
utilitarista. Puede examinarse esta interpretación desde otra
perspectiva, por cuanto que si convenimos en que existe el deber de
Confidencialidad (o secreto) del profesional, esto ha de traer consigo
la existencia recíproca del derecho a exigir su cumplimiento. Otra cosa
es que existan previsiones legales sobre aquellos supuestos en los
cuales la revelación del secreto no es considerada conducta
antijurídica.
El tratamiento legal del derecho a la Intimidad, con su consideración de
derecho fundamental (artículo 18.1 de nuestra Constitución) y el hecho
de que la información a preservar es entregada por su propio titular al
profesional sanitario, nos llevan a concluir que la relación entre
Intimidad y Confidencialidad reside en que la primera es el bien
jurídico protegido mediante la observancia de la segunda. Asunto aparte
es la delimitación de cuales son los datos a calificar como íntimos y
que Ataz López(8) considera como "aquellos que afecten a la vida privada
de una persona o de una familia, sobre los que el común sentir social, o
el propio interesado, considere que no deben de ser revelados y que se
hayan conocido en el ejercicio de la profesión; siempre que, por
supuesto, se trate de datos secretos, ya que no parece que pueda
considerarse violación del Secreto Médico cuando se revele un dato que
es notorio". Otra cosa sería delimitar cuándo el dato puede ser
calificado de notorio.
1.3) Garantías del derecho a la Intimidad
La consideración de derecho fundamental que el legislador le ha
atribuido trae consigo la dotación de un sistema reforzado de garantías,
respecto de los distintos poderes del Estado(9) y que podemos resumir
así: Respecto del Legislativo: es precisa una norma del máximo rango
para poder regular cualquier materia relativa a este derecho
fundamental. Por lo que atañe al Ejecutivo: necesita, en principio, de
autorización judicial motivada cualquier actuación
limitativa de este derecho y respetar, cuando proceda dicha actuación,
la regla de proporcionalidad respecto del sacrificio que ocasione a la
Intimidad.
En cuanto al Judicial: la protección de este derecho de tener carácter
preferente y sumario, por una parte y no es posible, por otra,
interpretación alguna que desvirtúe la regulación legal. Incluso la
protección alcanza al ámbito constitucional, pues para cualquier
modificación del contenido de esta norma es necesario el seguimiento del
intrincado procedimiento recogido en el artículo 168 de la Constitución.
Hay que añadir, para concluir, como apunta Herrero de Miñón, la
superprotección que supone contar con la intervención del Ministerio
Fiscal en todos los procesos de salvaguarda de estos derechos(10),
misión que le atribuye el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal(11) en
su artículo 3, así como la de intervenir en los procesos judiciales de
amparo.
2) LA CONFIDENCIALIDAD Y SUS
MATICES
2.1) Breve mención histórica
En la antigüedad cualquier referencia al Secreto Médico aludía, bajo
connotaciones mágicas, a remedios secretos, conocidos por los
ejercientes de la Medicina(sacerdotes, magos ...) y ocultados
celosamente a la población general a la que se aplicaban. La ciencia
médica se estimaba, incluso, que traía procedencia divina y así se
recogía en el Libro de Zoroastro o en el del Eclesiatés.
Los médicos en los templos de Esculapio practicaban la Medicina sin
desplazarse al domicilio del enfermo. Era un desempeño sagrado heredado
de padres a hijos bajo criterio sacerdotal y que era objeto de juramento
a Apolo, precedente, sin duda, del Juramento Hipocrático.
Hipócrates es considerado el fundador de la Medicina Clínica al
establecer conclusiones prácticas deducidas dela experiencia. Ha
trascendido a la historia su formulación del Juramento que contiene la
obligación del Confidencialidad, en su sentido más primitivo, y que
motivó algún comentario muy particular de personalidades tan destacadas
como el profesor Laín Entralgo(12) para quien la apreciación del médico
hacia el paciente se basaba en la filantropía (amor al hombre en cuanto
persona, simplemente) y en la filotécnia (amor al arte de
curar como técnica), mientras que la apreciación del paciente hacia el
médico, basándose en los mismos fundamentos lo hace desde distintos
puntos de vista: con-fianza hacia el profesional como persona y entrega
al mismo como portador de la ciencia precisa en la relación científica.
En la Edad Media se consigue la preservación de la ciencia médica en
escuelas como Montecasino o Salerno, en donde se ejerce una medicina
basada en fundamentos teológicos, bajo la consideración del poder
curativo de los santos o de los milagros divinos.
Aparecen en los siglos XII y XIII las primeras instituciones
asistenciales, como el Monasterio de las Huelgas, en Burgos, para
atención de peregrinos y caminantes e incluso con anterioridad el
lazareto de Palencia.
El arranque legal del Secreto Médico podemos situarlo, en su actual
concepción en el fallo del Parlamento de París de 13 de julio de 1573
que condenó a un farmacéutico que reveló el padecimiento de una persona,
deudora de honorarios al profesional. Se basó la condena en el Juramento
de la Sorbona cuyo artículo 38 impide al profesional sanitario revelar,
bajo ninguna circunstancia, los secretos de sus pacientes.
Experimentan, más adelante, las ciencias un avance notorio, parejo al
alejamiento de la concepción religiosa anterior de la Medicina y
adquiere la relación médico paciente tintes nuevos apareciendo el primer
Código XIX (13) Deontológico en los albores del siglo. En dicha época se
consideraba la enfermedad como un fenómeno, consecuencia de parámetros
científicos y alejada de aquellas anteriores concepciones mágicas o
religiosas. Al lado de las enfermedades objeto de explicación científica
aparecen las llamadas "enfermedades secretas" como la tuberculosis o las
enfermedades de transmisión sexual, que motivaban la existencia de
profesionales especialistas que se distinguían con el rótulo, en sus
consultas, precisamente, de especialistas en enfermedades secretas.
2.2) El Juramento Hipocrático
Lo que en el tratamiento, o incluso fuera de él, viere u oyere, en
relación con la vida de los hombres, aquello que jamás deba divulgarse,
lo callaré teniéndolo por secreto. En este juramento sacerdotal,
formulado hace 2200años, reside, a pesar de su antigüedad, el origen del
actual debate sobre la Confidencialidad. La existencia de este Juramento
y de su poder vinculante trae su razón de ser en el principio de
confianza y de fidelidad que sustentan la relación Médico - Paciente.
Hemos de ver, más adelante, que esta formulación elemental, que colmaba
la obligación de secreto con el simple no decir, se encuentra hoy muy
superada y precisa de matizaciones sin las cuales queda incompleta.
Es preciso dejar constancia de que esta relación (bilateral), conformada
entre un profesional de la Sanidad y un paciente, recibe consecuencias,
en caso de quebrantamiento de las obligaciones que contiene, que
alcanzan al contexto social y de un modo indirecto afectan al interés
general por estar inserta, dicha relación, en el terreno del bien común.
Si el paciente no puede confiaren su médico es la relación social
general, en definitiva, la que se resiente y esta situación puede
generar problemas que afecten a la población en su conjunto, que no
transmite la información relativa a su salud a los profesionales y no
obtiene, con ello, el resultado del trabajo de aquellos. Es inevitable
el recordar a Laín Entralgo cuando afirmaba que en la quietud del
gabinete del médico con su paciente, en realidad hay tres elementos: los
dos expresados y la sociedad en su conjunto.
Referencias:
1 G. Battle Sales en El Derecho a la Intimidad privada y su regulación.
Marfil. -Valencia. Pág. 13.
2 Autor citado. La protection de la vie privée. Kayser. París 1984.
Página primera.
3 Sánchez González. M.A. Intimidad y Confidencialidad. Su concepto y su
importancia. I Jornada de protección de datos sanitarios en la Comunidad
de Madrid. Madrid 2000. Página 55.
4 H. Hubmann. Zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen
Indiskretion. Juristenzeitung. Páginas 521 y ss.
5 Fernándo Herrero Tejedor. La Intimidad como derecho fundamental. Colex.
Madrid 1998.
6 Autor citado. The concept of law. Oxford 1975. Página 176.
7 Ley Orgánica 1/1982, en su artículo 7.4.
8 Autor citado. Los médicos y la responsabilidad civil. Montecorvo.
Madrid 1985. Página 187 .
9 Artículo 53 de la Constitución.
10 Cometido deducido del artículo 124 de la Constitución.
11 Ley 50/1981, de 30 de Diciembre.
12 Laín Entralgo. El Médico y el Enfermo. Madrid. Revista de Occidente.
Pags. 41 y ss.
13 Percival. Code of institutes and precepts, adapted to the
professional conducts of physicians and surgenos.
Fuente: Actualidad del Derecho Sanitario.
www.actualderechosanitario.com
