Ley de Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado.
Enero -
Febrero 2010
Por Dr. Rafael Acevedo.
Abogado - Gerente Mutual Argentina Salud y Responsabilidad Profesional.
E-Mail:
acevedor@lamutual.org.ar
Aspectos a contemplar en su reglamentación.
El 20/11/2009 fue publicada la Ley 26.529 sobre Derechos del paciente,
historia clínica y consentimiento informado, sancionada el 21 de octubre
del mismo año. La ley rige desde el pasado 20/02/2010.
Se trata de una norma que consagra derechos del paciente, pero que omite
por completo regular las obligaciones del paciente y los derechos del
profesional, propios de la bilateralidad que caracteriza a todo contrato
de asistencia médica. Entre las principales obligaciones del paciente
cabe destacar el deber de colaboración respecto de la labor diagnóstica
y terapéutica que el médico lleva a cabo, cuyo adecuado cumplimiento
supone no solo informar al médico sobre sus antecedentes de salud y
signo sintomatología por la que acude a tratarse, sino también
participar activamente de la ejecución del tratamiento, cumpliendo las
indicaciones médicas brindadas, contemplando las pautas de alarma
suministradas, acudiendo a los controles prescriptos, etc. A su vez el
profesional debiera poder apelar a lo que se conoce como privilegio
terapéutico, que habilita limitaciones al deber de informar cuando el
buen criterio profesional así lo justifique frente a la posibilidad de
que cierta información pueda resultar nociva para la recuperación o
evolución del paciente, tal como lo prevé el art. 5 de la ley española
41/2002. No solo esos derechos y obligaciones han sido íntegramente
obviados por la norma, sino también el conjunto de débitos y créditos
que contiene la relación contractual o la pluricontratación de la que
participan el paciente, el o los médicos médico, el o los
establecimientos asistenciales, la obra social o empresa de medicina
prepaga, y demás entes que asiduamente intervienen en el cuidado de la
salud de las personas.
Sin embrago, cabe también marcar que la ley contiene aspectos positivos,
en especial en lo referente a las dudas y diversos criterios
interpretativos que la norma despeja y clarifica en materia de
consentimiento informado, como así también en cuanto al contenido y
entrega de la historia clínica. Sin embargo, la misma también revela una
deficiente técnica legislativa en varias de sus disposiciones, como así
también contradicciones y omisiones en las que el legislador ha
incurrido en aspectos tales como las personas que estarían legitimadas
para rechazar tratamiento, los límites al derecho a recibir información
sanitaria y al derecho a negarse a recibirla, y los requisitos que
debieran existir en torno a la formalización y registro de las
directivas anticipadas, por citar algunos ejemplos.
Asimismo la ley incurre en un exceso tanto al regular la necesidad de
informar las consecuencias previsibles de la no realización de los
tratamientos alternativos, como cuando se regula los supuestos de
excepción al consentimiento verbal.
Sin embargo el objeto de este artículo no es hacer una exposición y
análisis acerca del texto aprobado por el Congreso de la Nación, a lo
que ya me he avocado en otra oportunidad, sino mas bien indagar sobre
aquellas disposiciones en las que, a mi juicio, el Poder Ejecutivo
especialmente debería reparar al reglamentar la ley.
Intentando hacer un aporte en tal sentido, seguidamente destaco 10 ítems
que debieran ser considerados al momento de trabajar en la
Reglamentación, sin que ello suponga que esta última pueda suplir todos
los aspectos legislados de manera inadecuada.
1. Art. 2: A diferencia de lo que era el texto aprobado por la Honorable
Cámara de Diputados, que solo enunciaba los derechos que consagra este
artículo, el Senado mantuvo su originaria redacción, regulando el
alcance de los mismos, por lo que ha “avanzado” en aspectos
reglamentarios.
Igualmente, estimo que la redacción de alguno de sus incisos amerita que
la reglamentación de la norma arrime algunas precisiones. Puntualmente
en lo referente a los incisos a), d), e) y f).
- La redacción inicial del art. 2, al hablar de “agentes del seguro de
salud” excluiría, por caso, a las empresas de medicina pre paga y obras
sociales provinciales.
- Inciso a): El “derecho a ser asistido por los profesionales de la
salud, sin menoscabo o distinción alguna, producto de….la condición
socio económica” del paciente, no puede afectar los derechos económicos
del profesional y las instituciones de salud cuando no esta en peligro
la vida del paciente, por lo que cabe ampliar la limitación que la norma
impone al profesional en cuanto solo puede “eximirse del deber de
asistencia cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro
profesional competente”.
- Inc. d): la obligación de secreto profesional cede no solo frente a
disposición en contrario emanada de la autoridad judicial competente
(como se establece), sino también cuando la ley lo exime de esa
obligación.
- Inc. e): su interpretación concordante con la redacción establecida al art. 10 de la norma puede dar lugar a ciertas diferencias de criterio,
pues mientras este inciso solo otorga al paciente la facultar de
“rechazar determinadas terapias o procedimientos”, el art. 10 menciona
al “representante legal” como facultado para “consentir o rechazar
tratamientos indicados”. La reglamentación debiera poner énfasis en
eliminar toda posibilidad de que el representante pueda rechazar
tratamientos indicados para la mejora del estado de salud del
representado.
En lo referente al derecho de los niños, niñas y adolecentes que
consagra la segunda parte del inciso, si bien el mismo debe aplicarse
concordantemente con la ley 26.061, en especial su art. 24, y la
Convención de los derechos del niño (art. 14), igualmente sería
alentador que la reglamentación avance en la distinción que dichas
normas fijan (“grado de madurez y desarrollo”, “conforme la evolución de
sus facultades”).
- Inc. f): como esta es una ley que solo consagra derechos del paciente,
pero no del profesional, pues en este inciso se omite por completo el
derecho al privilegio terapéutico del que goza el médico, que lo
habilita a evitar proporcionar al paciente información que puede
resultar nociva para su evolución. El art. 5 de la ley española 41/2002
Sí lo contempla expresamente.
Correlativamente debería limitarse la facultad del paciente de NO
recibir información sanitaria, pues ese derecho no puede ir en
detrimento del interés de terceros o de la colectividad en su conjunto
(y de allí que, por ejemplo, el art. 8 de la Ley 23.798 impone al
paciente recibir información (y al profesional darla) acerca del
carácter infectocontagioso del virus).
2. Art. 4: No aclara si la autorización debe ser escrita.
3. Art. 5: Al definir el consentimiento informado, establece que el
mismo debe ser otorgado por el paciente “o sus representantes legales”,
mientras que en otras disposiciones la referencia es “al representante
legal” (art. 10, 19, etc). Razonablemente debiera alcanzar con que uno
de quienes, por ejemplo, ejercen la patria potestad del menor, otorguen
la conformidad. La reglamentación puede precisar este aspecto.
A su vez la redacción del inciso f) es un verdadero exceso,
especialmente en lo referente a la obligación de informar sobre las
consecuencias previsibles de la no realización de los tratamientos
alternativos, es decir, de los tratamientos que NO están indicados para
el paciente en cuestión. Algo así como informar, y por escrito, sobre
“lo que no se va a hacer”.
4. Art. 7: el legislador ha transformado la aludida excepción en una
REGLA, pues la redacción impuesta a los incisos c) y d), incluye
prácticamente casi todas los procedimientos o tratamientos médicos, por
lo que la reglamentación debiera definir “tratamiento invasivo”, y
debiera precisar cuáles “procedimientos que implican riesgos” son los
que quedan comprendidos.
5. Art. 9: la reglamentación debiera echar luz sobre cómo acreditar que
el paciente “no puede dar consentimiento por sí o a través de su
representante”.
Asimismo la ley NO REGULA el supuesto en el que, no existiendo situación
de emergencia, el paciente carece de representante legal y a criterio
medico no este capacitado para tomar decisiones sobre su salud. Quizás
el art. 19 de la Ley 17.132 permite resolver esa situación, pero bueno
sería que la reglamentación aclare sobre el particular, permitiendo que
el médico actúe, tal como lo regula el art. 9 de la Ley española
41/2002.
6. Art. 10: junto con el inciso e) del art. 2, impone la obligación del
profesional de acatar el rechazo de determinadas prácticas médicas,
situación que puede afectar derechos del propio profesional, quién hasta
podría plantear cuestiones de objeción de conciencia ante cierta
decisión del paciente, siendo que por otra parte el art. 2 inc. a) lo
obliga a atenderlo hasta que otro profesional se haga efectivamente
cargo del paciente. La reglamentación debiera regular este “conflicto”
de derechos.
7. Art. 11. DIRECTIVAS ANTICIPADAS.
También hay importantes omisiones en la regulación de este derecho a
disponer anticipadamente sobre la ejecución y alcances de tratamiento
médico.
En primer término debiera reglamentarse cómo FORMALIZAR y REGISTRAR las
directivas anticipadas, imponiendo para ello Documentos o Formularios
especiales, y registro de las directivas en la autoridad sanitaria.
En segundo lugar la norma omite tomar no solo las prácticas eutanásicas
sino también la LEX ARTIS o las prácticas clínicas adecuadas como
limitación al deber de aceptar las directivas. Es imaginable que la
evolución del estado de la ciencia haga imposible determinado grado de
previsión del interesado para cuando hayan de aplicarse las
Instrucciones.
8. Art. 14: Acceso del paciente a la información contenida en la
historia clínica:
La Historia clínica contiene lo que la citada ley 41/2002 llama
“anotaciones subjetivas” del profesional, a las cuales se veda su acceso
al paciente, y contiene datos de terceras personas recogidos en interés
terapéutico del paciente (art. 18.3 de la citada ley). Ambas cuestiones
debieran contemplarse.
9. Art. 15: hay ciertas exigencias de registro que debieran precisarse,
especialmente las referidas a “identificación del núcleo familiar”, y
“antecedentes genéticos”; como así también debiera aclararse que “alta
médica” no es lo mismo que “alta sanatorial o externación”, que es a lo
que se ha querido referir el legislador el final del primer párrafo.
10. Art. 19: a diferencia de lo previsto en el art. 4 respecto del
acceso a la información sanitaria, en esta disposición se limita a los
herederos forzosos los parientes que pueden acceder a la misma, quedando
excluidos, por ejemplo, los hermanos.
Asimismo la reglamentación debiera contemplar que hay terceras personas
legitimadas para acceder a la historia clínica sin que medie
autorización expresa y escrita del paciente, a saber:
- Los profesionales involucrados en la atención del paciente.
- La Dirección y Administración del Centro Asistencial en lo que
respecta a datos relativos a sus funciones.
- La AUTORIDAD SANITARIA para el ejercicio de funciones de contralor o
con fines epidemiológicos.
- Terceros ligados al o los profesionales y/o instituciones médicas
actuantes (Obras Sociales, Aseguradoras, etc.).
- Tribunales y auxiliares de la Justicia.
- Quién sea demandado y requiera ese instrumento como prueba documental.
En alguno de esos supuestos, quizás sí habría que imponer la obligación
de preservar los DATOS DE IDENTIFICACIÓN PERSONAL de los DATOS DE
CARÁCTER CLÍNICO-ASISTENCIAL, de manera de asegurar el anonimato.
Aspectos a contemplar en su reglamentación.