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Por Dr. Rafael Acevedo. Abogado especialista en responsabilidad profesional médica. Gerente de La Mutual Argentina Salud y Responsabilidad Profesional.

El 20 de noviembre de 2009 fue publicada la Ley 26.529 sobre Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado, sancionada el 21 de octubre del mismo año. La ley rige desde el pasado 20 de febrero de 2010.
Se trata de una norma que consagra derechos del paciente, pero que omite por completo regular las obligaciones del paciente y los derechos del profesional, propios de la bilateralidad que caracteriza a todo contrato de asistencia médica. Entre las principales obligaciones del paciente cabe destacar el deber de colaboración respecto de la labor diagnóstica y terapéutica que el médico lleva a cabo, cuyo adecuado cumplimiento supone no solo informar al médico sobre sus antecedentes de salud y signo sintomatología por la que acude a tratarse, sino también participar activamente de la ejecución del tratamiento, cumpliendo las indicaciones médicas brindadas, contemplando las pautas de alarma suministradas, acudiendo a los controles prescriptos, etc. A su vez el profesional debiera poder apelar a lo que se conoce como privilegio terapéutico, que habilita limitaciones al deber de informar cuando el buen criterio profesional así lo justifique frente a la posibilidad de que cierta información pueda resultar nociva para la recuperación o evolución del paciente, tal como lo prevé el art. 5 de la ley española 41/2002. No solo esos derechos y obligaciones han sido íntegramente obviados por la norma, sino también el conjunto de débitos y créditos que contiene la relación contractual o la pluricontratación de la que participan el paciente, el o los médicos médico, el o los establecimientos asistenciales, la obra social o empresa de medicina pre paga, y demás entes que asiduamente intervienen en el cuidado de la salud de las personas.
Sin embrago, cabe también marcar que la ley contiene aspectos positivos, en especial en lo referente a las dudas y diversos criterios interpretativos que la norma despeja y clarifica en materia de consentimiento informado, como así también en cuanto al contenido y entrega de la historia clínica. Sin embargo, la misma también revela una deficiente técnica legislativa en varias de sus disposiciones, como así también contradicciones y omisiones en las que el legislador ha incurrido en aspectos tales como las personas que estarían legitimadas para rechazar tratamiento, los límites al derecho a recibir información sanitaria y al derecho a negarse a recibirla, y los requisitos que debieran existir en torno a la formalización y registro de las directivas anticipadas, por citar algunos ejemplos.
Asimismo la ley incurre en un exceso tanto al regular la necesidad de informar las consecuencias previsibles de la no realización de los tratamientos alternativos, como cuando se regula los supuestos de excepción al consentimiento verbal.
Sin embargo el objeto de este artículo no es hacer una exposición y análisis acerca del texto aprobado por el Congreso de la Nación, a lo que ya me he avocado en otra oportunidad, sino más bien indagar sobre aquellas disposiciones en las que, a mi juicio, el Poder Ejecutivo especialmente debería reparar al reglamentar la ley.
Intentando hacer un aporte en tal sentido, seguidamente destaco 10 ítems que debieran ser considerados al momento de trabajar en la reglamentación, sin que ello suponga que esta última pueda suplir todos los aspectos legislados de manera inadecuada.

1. Art. 2: A diferencia de lo que era el texto aprobado por la Honorable Cámara de Diputados, que solo enunciaba los derechos que consagra este artículo, el Senado mantuvo su originaria redacción, regulando el alcance de los mismos, por lo que ha “avanzado” en aspectos reglamentarios.
Igualmente, estimo que la redacción de alguno de sus incisos amerita que la reglamentación de la norma arrime algunas precisiones. Puntualmente en lo referente a los incisos a), d), e) y f).
La redacción inicial del art. 2, al hablar de “agentes del seguro de salud” excluiría, por caso, a las empresas de medicina pre paga y obras sociales provinciales.
Inciso a): El “derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo o distinción alguna, producto de…. la condición socio económica” del paciente, no puede afectar los derechos económicos del profesional y las instituciones de salud cuando no esta en peligro la vida del paciente, por lo que cabe ampliar la limitación que la norma impone al profesional en cuanto solo puede “eximirse del deber de asistencia cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente”.
Inc. d): la obligación de secreto profesional cede no solo frente a disposición en contrario emanada de la autoridad judicial competente (como se establece), sino también cuando la ley lo exime de esa obligación.
Inc. e): su interpretación concordante con la redacción establecida al art. 10 de la norma puede dar lugar a ciertas diferencias de criterio, pues mientras este inciso sólo otorga al paciente la facultar de “rechazar determinadas terapias o procedimientos”, el art. 10 menciona al “representante legal” como facultado para “consentir o rechazar tratamientos indicados”. La reglamentación debiera poner énfasis en eliminar toda posibilidad de que el representante pueda rechazar tratamientos indicados para la mejora del estado de salud del representado.
En lo referente al derecho de los niños, niñas y adolecentes que consagra la segunda parte del inciso, si bien el mismo debe aplicarse concordantemente con la ley 26.061, en especial su art. 24, y la Convención de los derechos del niño (art. 14), igualmente sería alentador que la reglamentación avance en la distinción que dichas normas fijan (“grado de madurez y desarrollo”, “conforme la evolución de sus facultades”).
Inc. f): como esta es una ley que solo consagra derechos del paciente, pero no del profesional, pues en este inciso se omite por completo el derecho al privilegio terapéutico del que goza el médico, que lo habilita a evitar proporcionar al paciente información que puede resultar nociva para su evolución. El art. 5 de la ley española 41/2002 sí lo contempla expresamente.
Correlativamente debería limitarse la facultad del paciente de no recibir información sanitaria, pues ese derecho no puede ir en detrimento del interés de terceros o de la colectividad en su conjunto (y de allí que, por ejemplo, el art. 8 de la Ley 23.798 impone al paciente recibir información (y al profesional darla) acerca del carácter infectocontagioso del virus).

2. Art. 4: No aclara si la autorización debe ser escrita.

3. Art. 5: Al definir el consentimiento informado, establece que el mismo debe ser otorgado por el paciente “o sus representantes legales”, mientras que en otras disposiciones la referencia es “al representante legal” (art. 10, 19, etc.). Razonablemente debiera alcanzar con que uno de quienes, por ejemplo, ejercen la patria potestad del menor, otorguen la conformidad. La reglamentación puede precisar este aspecto.
A su vez la redacción del inciso f) es un verdadero exceso, especialmente en lo referente a la obligación de informar sobre las consecuencias previsibles de la no realización de los tratamientos alternativos, es decir, de los tratamientos que NO están indicados para el paciente en cuestión. Algo así como informar, y por escrito, sobre “lo que no se va a hacer”.

4. Art. 7: el legislador ha transformado la aludida excepción en una REGLA, pues la redacción impuesta a los incisos c) y d), incluye prácticamente casi todas los procedimientos o tratamientos médicos, por lo que la reglamentación debiera definir “tratamiento invasivo”, y debiera precisar cuáles “procedimientos que implican riesgos” son los que quedan comprendidos.

5. Art 9: la reglamentación debiera echar luz sobre cómo acreditar que el paciente “no puede dar consentimiento por sí o a través de su representante”.
Asimismo la ley NO REGULA el supuesto en el que, no existiendo situación de emergencia, el paciente carece de representante legal y a criterio medico no este capacitado para tomar decisiones sobre su salud. Quizás el art. 19 de la Ley 17.132 permite resolver esa situación, pero bueno sería que la reglamentación aclare sobre el particular, permitiendo que el médico actúe, tal como lo regula el art. 9 de la Ley española 41/2002.

6. Art. 10: junto con el inciso e) del art. 2, impone la obligación del profesional de acatar el rechazo de determinadas prácticas médicas, situación que puede afectar derechos del propio profesional, quién hasta podría plantear cuestiones de objeción de conciencia ante cierta decisión del paciente, siendo que por otra parte el art. 2 inc. a) lo obliga a atenderlo hasta que otro profesional se haga efectivamente cargo del paciente. La reglamentación debiera regular este “conflicto” de derechos.

7. Art. 11. DIRECTIVAS ANTICIPADAS.
También hay importantes omisiones en la regulación de este derecho a disponer anticipadamente sobre la ejecución y alcances de tratamiento médico.
En primer término debiera reglamentarse cómo FORMALIZAR y REGISTRAR las directivas anticipadas, imponiendo para ello Documentos o Formularios especiales, y registro de las directivas en la autoridad sanitaria.
En segundo lugar la norma omite tomar no solo las prácticas eutanásicas sino también la LEX ARTIS o las prácticas clínicas adecuadas como limitación al deber de aceptar las directivas. Es imaginable que la evolución del estado de la ciencia haga imposible determinado grado de previsión del interesado para cuando hayan de aplicarse las Instrucciones.

8. Art. 14: Acceso del paciente a la información contenida en la historia clínica:
La Historia clínica contiene lo que la citada ley 41/2002 llama “anotaciones subjetivas” del profesional, a las cuales se veda su acceso al paciente, y contiene datos de terceras personas recogidos en interés terapéutico del paciente (art. 18.3 de la citada ley). Ambas cuestiones debieran contemplarse.

9. Art. 15: hay ciertas exigencias de registro que debieran precisarse, especialmente las referidas a “identificación del núcleo familiar”, y “antecedentes genéticos”; como así también debiera aclararse que “alta médica” no es lo mismo que “alta sanatorial o externación”, que es a lo que se ha querido referir el legislador el final del primer párrafo.

10. Art. 19: a diferencia de lo previsto en el art. 4 respecto del acceso a la información sanitaria, en esta disposición se limita a los herederos forzosos los parientes que pueden acceder a la misma, quedando excluidos, por ejemplo, los hermanos.
Asimismo la reglamentación debiera contemplar que hay terceras personas legitimadas para acceder a la historia clínica sin que medie autorización expresa y escrita del paciente, a saber:
Los profesionales involucrados en la atención del paciente.
La Dirección y Administración del Centro Asistencial en lo que respecta a datos relativos a sus funciones.
La AUTORIDAD SANITARIA para el ejercicio de funciones de contralor o con fines epidemiológicos.
Terceros ligados al o los profesionales y/o instituciones médicas actuantes (Obras Sociales, Aseguradoras, etc.).
Tribunales y auxiliares de la Justicia.
Quién sea demandado y requiera ese instrumento como prueba documental.
En alguno de esos supuestos, quizás sí habría que imponer la obligación de preservar los DATOS DE IDENTIFICACION PERSONAL de los DATOS DE CARACTER CLÍNICO–ASISTENCIAL, de manera de asegurar el anonimato.

APM N°20 – Enero/Febrero 2010.

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