EL DERECHO SOBRE LA RP MÉDICA
La naturaleza de las obligaciones del médico: su correcto encuadramiento en una célebre clasificación. Julio -
Agosto 2011
Por Dr. Marcelo J. López Mesa. Juez de la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew(1).
El
médico y las obligaciones de medios
A modo de pórtico de este breve estudio dire- mos que la mayoría de la
doctrina, tanto argen- tina como extranjera, al igual que la
jurisprudencia nacional y foránea, sostienen que la obligación que asume
el médico frente al paciente, como regla y en principio, constituye un
deber de medios y no una obligación de resultado.
En esto, prácticamente no existen disidencias, de modo que sería ocioso
hacer citas al respecto. El problema está en que, luego de esta primera
afirmación, los autores y los fallos dan entrada a las excepciones que
suelen ser variadas y tan numerosas, que llegan a conmover la regla
inicialmente establecida.
Peor aún, lo opinable e imprevisible de cuándo se aplica la regla
general y cuándo alguna excepción termina complicando el panorama y
haciendo que todo esquema sea inseguro.
Por ello en nuestro “Tratado de responsabilidad médica”(2),
sistematizando alguna prestigiosa doc- trina y jurisprudencia europea
actual, planteamos un esquema objetivo, seguro y previsible, para
determinar en cada caso concreto si la obligación del médico era de
medios o de resultado.
Dicho esquema básicamente explicado se basa en determinar, en cada
práctica médica que se cuestione, si existió o no necesidad terapéutica
y, de acuerdo a ello, de qué tipo eran allí las obligaciones asumidas
por el médico.
La necesidad
terapéutica y sus efectos sobre la obligación del médico
La imprescindibilidad o necesidad terapéutica es el elemento que permite
distinguir dos campos de la medicina: el de la medicina terapéutica o
curativa y el de la medicina perfectiva, satisfactiva o embellecedora,
distinción sobre la que volve- remos infra.
La necesidad terapéutica es la exigencia de realizar determinada
práctica para mantener la vida o buena salud del paciente. Y suele ella
definirse por la negativa, cuando en caso de no realizarse esa práctica
la vida del paciente podría perderse o perder éste una función o ver
notoriamente agravado su estado de salud, entonces existía necesidad
terapéutica de realizar tal práctica.
La necesidad terapéutica bonifica el acto médico. Cuando la hay, el
médico asume obligaciones de medios, dado que juega allí su obligación
deontológica y legal de preservar la salud e integridad de la víctima.
La necesidad terapéutica bonifica la actuación del médico y puede
hacerlo irresponsable aún en supuestos en que no ha obtenido los
resultados prometidos.
La falta de necesidad terapéutica agrava la responsabilidad del médico
en aquellos supuestos en que acomete tratamientos que no eran
imprescindibles ni dirigidos a paliar una dolencia y los resultados
obtenidos no fueron los esperados.
Es indiscutible que cuando no hay necesidad terapéutica, y por ende
tampoco urgencia, lo único que valida la intervención del facultativo es
la voluntad del paciente. Si ella no existiera o estuviera viciada, tal
acto sería, sin más, antijurídico.
Claro que, para imputar responsabilidad al médico, aún faltaría un
requisito: debería estar dicha actuación galénica en relación causal
adecuada con el daño sufrido por el paciente, se actúe con o sin
consentimiento de la víctima.
Los dos campos de
la medicina
La existencia o no de necesidad terapéutica, sin entrar a considerar el
método o procedimiento elegido en concreto por el facultativo, permite
distinguir dos campos de la medicina:
a) La medicina terapéutica, curativa o asistencial, esto es, “aquellas
intervenciones de los facultativos que tienen por finalidad que el
paciente recupere la salud que se ha visto deteriorada por la
concurrencia de una enfermedad” (3). Con precisión, se ha expuesto
también que “la calificación de medicina asistencial o curativa se
predica de aquellos supuestos en los que, desencadenado un proceso
patológico, se interviene para restablecer la salud o conseguir la
mejoría del enfermo. En este supuesto, el objetivo primordial de la
asistencia es atajar la interferencia de dicho proceso en la salud,
tratando de conseguir el mejor resultado posible (4).
b) La medicina voluntaria, perfectiva o satisfactiva, que es aquella en
la que no ya un paciente sino un cliente o interesado acude al médico,
no para ser tratado de una patología previa, sino con otros propósitos
de embellecimiento o de mejoramiento de otra índole, como pueden ser,
entre otros:
1) Realizarse una operación de cirugía estética
(lifting, peeling, aumento de busto, lipoaspiración, etc.).
2) Tratamiento para alargamiento de piernas.
3) Colocación de dispositivos anticonceptivos
intrauterinos.
4) Esterilización mediante vasectomía o ligadura
de trompas.
5) Intervención en oftalmología para corregir
miopía o astigmatismo.
6) Realización de una circuncisión ritual (5);
Tratamiento odontológico para rehabilitación
de la boca o para conseguir la solución de un
problema de prognactismo o de protusión del
maxilar superior, etc. (6).
7) Implantes de piezas y prótesis dentales (7).
8) Implante capilar y realización de implantes de
colágeno o botox.
Hemos intentado salir del casuismo de nuestra doctrina y jurisprudencia
para intentar explicar de un modo sistemático, objetivo y previsible
cuándo una práctica médica genera una obligación de medios y cuándo una
de resultados.
La diferencia objetiva la hace la necesidad terapéutica. Cuando una
práctica no tiene una finalidad terapéutica, la obligación es de
resultado, mientras que cuando la tiene es de medios. Así de simple.
Es que, de otro modo el panorama se vuelve confuso. Piénsese que una
misma operación puede caer de un lado o del otro de la clasificación,
según sea el caso.
Para poner un ejemplo sencillo: una operación de circuncisión puede
generar una obligación de resultados, si la práctica obedece a un motivo
ritual (la costumbre del pueblo judío de practicarla a sus niños a muy
temprana edad, y que les suele practicar un rabino que además suele ser
médico) ella obligará a quien la practique a una obligación de
resultados.
En cambio, no se trataría de un supuesto de medicina voluntaria, si la
circuncisión obedeciera a un propósito curativo, como curar una fimosis,
una parafimosis o una balano-postitis derivada de esta última, pues en
tales casos existiría un objetivo o necesidad terapéutica.
Otras implicancias
de esta clasificación
Esta distinción y tratamiento diferencial entre medicina curativa y
medicina voluntaria, satisfactiva o embellecedora se refleja claramente
en otros dos ámbitos: el de la obligación de información del médico y el
del consentimiento del paciente.
En cuanto al último, acertadamente ha expresado Llamas Pombo, que “la
exigencia de consentimiento será tanto más rígida cuando más nos
alejemos de la finalidad puramente curativa, llegando a ser inexcusable
cuando dicho objetivo desaparece” (8).
Otros aspectos que distinguen claramente a la medicina satisfactiva o
voluntaria de la curativa o asistencial son:
1) En casos de medicina voluntaria, donde no existe necesidad
terapéutica ni urgencia de realizar la práctica, la falta de
consentimiento del cliente, torna antijurídico el acto médico, sin
posibilidad de que el médico encuentre otras causales de justificación;
en casos de medicina satisfactiva, la falta de consentimiento del
paciente torna absolutamente ilegítimo al acto médico y obliga a imputar
al médico la totalidad de los daños;
2) En prácticas de medicina voluntaria el consentimiento del cliente
debe ser irreprochable, pues el menor reproche que pueda hacerse al
respecto, compromete la responsabilidad del médico (9);
3) En la duda sobre si ha existido consentimiento del paciente al acto
galénico o no debe estarse por la negativa, en las prácticas voluntarias
o no terapéuticas. En un fallo del Tribunal Supremo de España se indicó
que en la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la
prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que
esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será
menester tener en cuenta las características del acto de petición de la
actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias,
puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la
existencia de consentimiento en sí mismo (10);
4) En supuestos de medicina voluntaria “es difícil ubicar el
consentimiento en persona distinta del cliente afectado” (11), dada la
falta de necesidad terapéutica de la práctica; y
5) En medicina voluntaria no existen situaciones en las que exista una
limitación terapéutica de la información que permita al especialista
administrar o reducir válidamente la información suministrada a su
cliente. El médico, al tratarse de una práctica asumida en forma libre y
voluntaria por el cliente, deberá informarle en forma completa, veraz,
adecuada y exhaustiva a éste, ya que como la finalidad no es el
mejoramiento de la salud, no se justifican omisiones o informaciones
graduadas que hagan que el cliente acceda a la intervención sin un
completo conocimiento de todas sus consecuencias y de todos sus posibles
resultados (12).
En diversos fallos, el deber de información se ha apreciado con mayor
rigor en la medicina voluntaria (13).
La Corte de Casación francesa dijo en un fallo que en materia de actos
médicos y quirúrgicos de objetivo estético, la obligación de información
debe referirse no sólo a los riesgos graves de la intervención, sino
también a todos los inconvenientes que pueden resultar de ella (14).
(1) Pueden consultarse otras ideas y trabajos del Dr. LÓPEZ MESA, en las
siguientes páginas web: www.lopezmesa.com y
www.asociacion_iberoamericana.org. E-mail: lopezmesa@ciudad.com.ar
(2) Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo (Director), “Tratado de responsabilidad
médica”, de Marcelo J. López Mesa - Philippe le Tourneau - Jorge Santos
Ballesteros - Domingo Bello Janeiro - Reyna
Carrillo Fabela - José Daniel Cesano, Edit. Legis - Ubijus, Bogotá –
México DF, 2007.
(3) MUNAR BERNAT, Pedro A., Daños causados por actos médicos, en “Es
tudios de jurisprudencia sobre daños”, dirigida por Eugenio LLAMAS POMBO,
Ed. La Ley, Madrid, 2006, pp. 453 y ss.
(4) GARCÍA GARNICA, María del Carmen, La responsabilidad civil en el
ámbito de la medicina asistencial, en “La responsabilidad civil por
daños causados por servicios defectuosos. Daños por
servicios que afectan a la salud y seguridad de las personas", dirigido
por Antonio Orti Vallejo, Ed. Thomson-Aranzadi, Elcano (Navarra), 2006,
p. 201.
(5) Claramente se trata de un supuesto de medicina voluntaria, puesto
que no hay necesidad terapéutica en la circuncisión ritual; en este
sentido se pronuncia también el maestro PENNEAU (Cfr.
PENNEAU, Jean, “Responsabilité civile d'un médecin ayant pratiqué une
circoncision sur un enfant dont le gland s'est nécrosé à la suite de
complications”, en Recueil Dalloz, t. 1993, sec.
Sommaires commentés, p. 27).
(6) MUNAR BERNAT, Pedro A., Daños causados por actos médicos, en
“Estudios de jurisprudencia sobre daños”, dirigida por Eugenio LLAMAS
POMBO, cit, pp. 454/455.
(7) RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción, Medicina satisfactiva, en “La
responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos.
Daños por servicios que afectan a la salud y seguridad de
las personas", dirigido por Antonio Orti Vallejo, cit, p. 283.
(8) LLAMAS POMBO, Eugenio, Doctrina general de la llamada culpa médica,
en “Estudios acerca de la responsabilidad civil y su seguro”, cit, p.
264.
(9) En un interesante caso francés, la Corte de Apelaciones de París,
condenó a un médico a indemnizar a la madre de un menor que había sido
circuncidado con el sólo consentimiento
de su padre, que aprovechó del ejercicio de su derecho de alojamiento
para tomar esa grave decisión, sin haber recogido la aprobación de la
madre. Teniendo en cuenta que “se
trataba de un acto quirúrgico que no se imponía realizar”, se
responsabilizó al médico “que practicó la circuncisión de un niño con
fines rituales en cuanto se contentó con el consen-
timiento de uno sólo de los padres, actuando así con una ligereza
remarcable” (Corte de Apelaciones de París, 1ª Sala “B”, 29/9/00,
Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p.
1585).
(10) Tribunal Supremo de España, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sec. 6ª, 9/5/05, ponente: Sra. Dª Margarita Robles Fernández, RJ
2005\4902.
(11) RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción, Medicina satisfactiva, en “La
responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos.
Daños por servicios que afectan a la salud y
seguridad de las personas", cit, p. 317.
(12) RODRÍGUEZ MARÍN, Concepción, Medicina satisfactiva, en “La
responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos.
Daños por servicios que afectan a la salud y
seguridad de las personas", cit, p. 317; PALOMARES BAYO, Magdalena -
LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA, Javier, El consentimiento informado en la
práctica médica y el testamento
vital. Ed. Comares, Granada, 2002. p. 79.
(13) Cfr. Tribunal Supremo de España, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sec. 6ª, 3/10/00, ponente: Sr. D. Juan
Antonio Xiol Ríos, RJ 2000\7799.
(14) Corte de Casación francesa, 1ª Sala Civ., 17/2/98, sent. N°
95-21.715, Recueil Dalloz, t. 1998, sec. Informations rapides, p. 81.
El
médico y las obligaciones de medios