EL DERECHO SOBRE LA RP MÉDICA
Litigar sin gastos: un beneficio justo con consecuencias injustas. Julio -
Agosto 2011
Por Dr. Ernesto I. Badi. Asesor en Política Social y
Empresaria de FECLIBA. Secretario de La Mutual.
El
Estado debe garantizar el derecho a la jurisdicción para todos los
habitantes, el que es de raigambre constitucional doblemente
incorporado con esa jerarquía normativa entre otros en los arts. de la
Constitución de la Nación 17, 18, 33, 42 y 75 inciso 22, que incorpora
el Pacto de San José de Costa Rica, junto con otros Tratados
Internacionales, y lo dispuesto en los arts. 10, 11, 14 y 15 de la
Constitución de la Provincia, que enfatizan el rol que corresponde al
Estado en la garantía de los derechos que conforman la personalidad de
los individuos, como la libertad, igualdad, educación, seguridad y en el
acceso irrestricto a la Justicia, asegurándoles la gratuidad en los
trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos
suficientes, pero de allí no se puede interpretar o deducir, que los
gastos que origen los procesos contradictorios, deban ser soportados por
la contraparte, cuando resulta absuelta o no prospera la demanda, ni
tampoco puede convertirse en un incentivo para impulsar acciones
temerarias o maliciosas, ni de reclamos indemnizatorios cuyos montos no
condigan con la incapacidad económica invocada (Graman J. Bidart Campos,
en El Derecho, T. 153-714; Inés M. Weimberg de Roca, en “El Costo Social
del Beneficio de Litigar sin Gastos”, El Derecho 159-964 y A. Ricardo
Wetzler Malbrán en El Derecho, T. 166-166).
La sinrazón de semejante carga, que impone respaldar en muchos casos las
aventuras procesales que son manifiestas, resultan de una iniquidad que
atribula, cuando el reclamo que se formula tiene como origen un acto
médico asistencial, cuyas connotaciones difieren de modo ostensible de
otras causales, como accidentes de tránsito o de responsabilidad civil o
penal por el ejercicio de otras profesiones.
La responsabilidad por el daño causado en oportunidad, en que un
servicio médico asistencial se ocupa de la salud de las personas, se
produce en un contexto diferente a otras actividades en las que el
riesgo lo crea la culpa. Generalmente en los servicios de salud, el
riesgo está en el origen o motivo de la relación, que nace por la
patología que presenta la ya lábil y finita condición humana, muchas
veces exacerbada por otras fragilidades, productos de la edad o de la
instalación de otros padecimientos.
En esa línea de pensamiento, el Procurador Fiscal de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Dr. Obarrio, sostuvo en dictamen correspondiente
a los autos “Turrión Rubén Darío y otros c/Sociedad Italiana de
Beneficencia”, con sentencia de fecha 22/08/02, que: “Aún en el doloroso
marco de la desgraciada y lamentable situación por la que atraviesan los
actores, pasible de conmover a cualquier ser humano, no se puede dejar
de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar
las pruebas y circunstancias para determinar la mala praxis en causas
como la que nos ocupa, desde que si ello no fuese así, si bien se
coadyuvaría a solucionar, aunque sea monetariamente, la penosa situación
de una persona y su familia, se le haría un serio perjuicio, por la
intensidad de sus costos, no sólo a una institución sino al sistema
mismo de salud, extremo que iría en desmedro de toda la sociedad
beneficiaria, ya que en razón de los naturales riesgos que implica el
arte de curar, a raíz de la gravedad que presentan muchas veces los
cuadros patológicos, los profesionales médicos actuarían bajo una
presión inconveniente e injusta, motivo por el que, de modo estricto,
sólo cuando exclusivamente se demuestre de modo fehaciente que la mala
praxis ha sido la causante de los perjuicios, cabe responsabilizar a los
médicos y a las instituciones de los daños sobrevinientes”.
La situación a la que está expuesta la actividad médico asistencial, por
el criterio imperante en la Doctrina y Jurisprudencia, es una fuente
permanente de conflictos emocionales y económicos, que incrementan de
modo incontenible el sufrimiento de los pacientes, por una medicina
defensiva, que impacta negativamente en el costo de la atención médica
por la sobreprestación para evitar presunciones omisivas, y el que se
genera a las partes y a la sociedad por la plétora de juicios evitables.
Fácil es captar que profesionales, establecimientos públicos y privados,
obras sociales y las demás instituciones médicas, son víctimas también
del desgaste que les produce, lo que llamamos problema de la mala
praxis, pero que comprende asimismo a la buena praxis, ya que la
responsabilidad objetiva, que de hecho se aplica, genera compromisos al
margen de la existencia o no de culpa.
Hace tiempo que en otros países y ya en el nuestro, la reacción impuso
una medicina “defensiva”, que para lo que viene, no alcanza para
mantenerse indemne, pero que afecta vertiginosamente los avances de la
ciencia y que seguramente, si no se toma conciencia y se legisla de modo
específico y razonable, los profesionales comenzarán a escabullirse de
la atención de los enfermos complicados, por razones de edad o de
patologías severas, retrayéndose en la atención de los sanos.
Para evitar la distorsión que origina el ejercicio abusivo de un
derecho, y regular adecuadamente el acceso a la jurisdicción, se
considera necesario efectuar reformas y agregados a artículos del código
de procedimientos en materia civil y comercial, vinculados con el
beneficio de marras, en el caso de la Provincia de Buenos Aires,
aplicable al de otras jurisdicciones por la similitud de sus textos: Artículo 79. Agregar como inciso 3: Los procesos a iniciar por
daños y perjuicios derivados de acto médico asistencial, el monto del
reclamo por daño material y lucro cesante, no deberá exceder de pesos.
Artículo 83. Se sustituye el último párrafo por el siguiente: El trámite
para obtener el beneficio suspenderá el procedimiento, incluido el
traslado de la demanda. Artículo 84. Agregar el párrafo siguiente: La prueba pericial que
ofrezcan las partes, será dictaminada por peritos oficiales. Artículo 85. Se mantiene exclusivamente: La representación y
defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial. El resto
del texto vigente queda eliminado.
Sintéticamente se fundamentan las propuestas en: 1) Quien carece de
recursos como para abonar los gastos causídicos, coherentemente no puede
justificar una reparación por monto exorbitante. 2) Un proceso
desarrollado con el beneficio, amerita que ninguna de las partes deba
afrontar gastos periciales, cuando el demandado goza del principio de
inocencia. 3) Si el que utiliza el beneficio de litigar sin gastos se
hace patrocinar por profesional de la matrícula, este no puede dejar de
cobrarle, ya que la Ley 5177 no admite la renuncia de los honorarios,
según así lo dispone el art. 2° del Decreto Ley 8904/77, modificado por
Ley 11.593. En consecuencia, si el litigante dispone de recursos para
abonarle a quien ejerza su defensa, no existe justificación para
relevarlo del cargo de pagar las costas si su pretensión es rechazada.
APM N° 1 – Agosto 2006.
El
Estado debe garantizar el derecho a la jurisdicción para todos los
habitantes, el que es de raigambre constitucional doblemente
incorporado con esa jerarquía normativa entre otros en los arts. de la
Constitución de la Nación 17, 18, 33, 42 y 75 inciso 22, que incorpora
el Pacto de San José de Costa Rica, junto con otros Tratados
Internacionales, y lo dispuesto en los arts. 10, 11, 14 y 15 de la
Constitución de la Provincia, que enfatizan el rol que corresponde al
Estado en la garantía de los derechos que conforman la personalidad de
los individuos, como la libertad, igualdad, educación, seguridad y en el
acceso irrestricto a la Justicia, asegurándoles la gratuidad en los
trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos
suficientes, pero de allí no se puede interpretar o deducir, que los
gastos que origen los procesos contradictorios, deban ser soportados por
la contraparte, cuando resulta absuelta o no prospera la demanda, ni
tampoco puede convertirse en un incentivo para impulsar acciones
temerarias o maliciosas, ni de reclamos indemnizatorios cuyos montos no
condigan con la incapacidad económica invocada (Graman J. Bidart Campos,
en El Derecho, T. 153-714; Inés M. Weimberg de Roca, en “El Costo Social
del Beneficio de Litigar sin Gastos”, El Derecho 159-964 y A. Ricardo
Wetzler Malbrán en El Derecho, T. 166-166).