PANORAMA INTERNACIONAL
La tesis de la pérdida
de oportunidad. Julio -
Agosto 2011
Por Juan Siso Martín. Doctor en Derecho Público. Especialista en responsabilidad médico-legal. Prof. de Deontología Profesional y Legislación Sanitaria. Facultad de Ciencias de la Salud - Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, España.
En
España está en pleno debate la validez y los límites de esta tesis para
la defensa de pacientes y familiares que no fueron atendidos
correctamente por el sistema de salud.
En el espacio sanitario hay una construcción doctrinal y jurisprudencial
en extremo interesante y que es imprescindible analizar aquí para dejar
constancia de uno de los extremos actuales de mayor relevancia en
materia de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria:
el espacio europeo.
Una precisión
previa
El mecanismo ordinario de declaración de responsabilidad sanitaria
supone que se produzca un daño y pueda probarse una relación causal
entre esta lesión jurídica y la acción u omisión del medio sanitario. El
fundamento de la atribución de responsabilidad al medio asistencial, sin
embargo, conforme a la tesis que ahora analizamos, reside en que no se
le dio acceso al paciente, a posibilidades diagnósticas o terapéuticas
con cuya concurrencia pudo no haberse producido el daño.
No se trata de la constatación del daño y de la relación de causalidad
mencionados, sino de no haber puesto en escena ciertas condiciones
favorables al paciente. Basta con que pueda determinarse cierta
probabilidad de que la intervención médica hubiese podido evitar el
daño, para que se declare la responsabilidad, aún cuando esa
probabilidad no pueda valorarse más que como tal y no como una certeza.
Este planteamiento de “la perte d’ une chance”, importado de la doctrina
francesa, ha supuesto un giro importante en el análisis del siempre
complejo asunto de las llamadas negligencias médicas. Supone orientar la
atención (y la valoración) no a la existencia del daño probado, sino a
una mera presunción de hecho de que existieron posibilidades de haberlo
evitado y no se utilizaron.
Tratamiento
jurisprudencial
En relación a este asunto surgió la controvertida teoría del llamado
“caso Perruche”, asumida en principio por la Corte Francesa de Casación
y que reafirmaba la responsabilidad de la Administración Sanitaria por
la no detección de malformaciones en un feto.
Es criterio jurisprudencial asentado desde hace tiempo en España, que el
hecho de no haber realizado un barrido integral durante el embarazo
puede llevar a la declaración de responsabilidad de la Administración
Sanitaria y de su personal por no detectar las taras del feto, si tienen
lugar, e informar a sus progenitores.
La clave es que la falta de información genera responsabilidad, sobre
todo si esta carencia motiva la imposibilidad de ejercer derechos en la
esfera de la autonomía de la voluntad, concretamente el decidir si se
interrumpe, o no, el embarazo con un feto bajo esas condiciones. Lo que
se arrebata no es la posibilidad de abortar, en definitiva, sino la de
decidir si se lleva a cabo o no dicha conducta.
Es muy interesante, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo
español cuyo fallo obligaba a indemnizar a una gestante por un retraso
en la práctica de una ecografía, que podría haber detectado la
acondroplasia de la que era portador el feto.
La condena, de 62.000 euros se fundamentó, precisamente, en la pérdida
de oportunidad de decidir que se le ocasionó a la madre, por la falta de
información a tiempo, respecto de la continuidad, o no, del embarazo.
Proceso que podría, de haberlo querido así, haber continuado (si era esa
su decisión) pero en cuya decisión se le impidió situarse.
La causa material directa, en este asunto, fue un error en la
apreciación de la ecografía tardía, practicada a una mujer con obesidad
mórbida y deficiente visualización fetal, que no detectó la antes
mencionada malformación en el fruto de la gestación ni advirtió,
consiguientemente de ello, a la gestante.
En este mismo campo de la obstetricia, la Audiencia Nacional de España
había introducido la tesis de la pérdida de oportunidad cuando declaró
la responsabilidad por el fallecimiento de una criatura a causa de una
abruptio placentae grave.
Ingresó la mujer en la Unidad de Urgencias de un centro sanitario a
causa de molestias propias de su estado de gestación. Una vez
reconocida, fue devuelta a su domicilio, del que volvió horas más tarde
ante la persistencia de las molestias. Fue trasladada a la sala de
dilatación y tras el parto el feto nació muerto por la causa antes
expresada.
El motivo de la condena, de 25 millones de pesetas (moneda, entonces, de
curso legal), reside -según la resolución judicial- en el hecho de que
no estuvo monitorizada durante la dilatación y por tanto no pudo ser
detectada la patología que presentaba.
Recoge la sentencia que un seguimiento más cercano de la paciente
durante el lapso de tiempo indicado, incluso un diagnóstico correcto, no
garantizaban la vida del feto, pero es evidente que hubieran situado al
feto ante la posibilidad de nacer con vida, al menos en el porcentaje
probable manejado por las estadísticas para estas patologías (mortalidad
del 50 por ciento).
Queda expresado, también, que a la gestante no se le realizaron
auscultación, por estetoscopio o ultrasonidos, ni se le hizo palpación
alguna, pues tales operaciones no constan documentadas. Declara la
citada Audiencia Nacional, en otro orden de cosas, la extrema
importancia de registrar documentalmente todas las actuaciones, pues de
no hacerse así pueden ser estimadas como no realizadas.
La pérdida de oportunidad es una tesis invocada ocasionalmente como
fundamento de la responsabilidad en muy variados campos de la medicina.
Se aplica, a veces, en su formulación más excesiva, en aquellos casos en
los que aún teniendo elementos de juicio suficientes para colegir que el
daño podía ser inevitable, debió de haberse procurado esa oportunidad al
paciente.
El campo más frecuente, sin embargo, de invocación de la pérdida de
oportunidad es en aquellos casos en los que se omitió una prueba que
pudo ser decisiva para evitar el daño, como se ha referido en la
sentencia comentada. Es el caso, también, de la condena por la muerte de
un paciente que pasa largas horas en la espera de la Urgencia de un
hospital, con sintomatología de crisis cardiaca, sin que se le practique
una prueba rápida, fiable, accesible y económica, como es un
electrocardiograma en dicho centro.
Podría haber muerto, aún realizada la prueba, pero al no serle
practicada no se tomaron decisiones que podían haber sido llevadas a
cabo tras aquella. Incluso podía haber fallecido, también, tras las
acciones sanitarias subsiguientes a la prueba, pero también podía
haberle aprovechado todo ello y no tuvo esa oportunidad. Puede
apreciarse en este ejemplo, perfectamente, el sentido posibilista de
esta tesis.
La concurrencia de esta mera probabilidad de aprovechamiento de la
actuación médica que no se dio y cuya ausencia motiva la condena, es el
argumento básico de una sentencia del Tribunal Supremo de España, que
analizó el caso de un paciente que, tras sufrir una contusión en la
región lumbar y ser atendido en un servicio de urgencias, acudió al
médico de la mutua que debía de atenderle. Allí comprobaron que, aunque
había disminuido el dolor lumbar y el hematoma, el paciente presentaba
equimosis en la cara interna del muslo y nalga izquierdos.
El paciente ingresó ese mismo día en el hospital, en donde -ante la
inestabilidad del paciente- el médico de urgencias consideró que se
estaba produciendo un shock de origen infeccioso, por lo que ordenó el
ingreso en UCI doce horas después del ingreso.
El paciente falleció en dicha unidad por fracaso multiorgánico. La
condena a la Administración Sanitaria fue, entonces, de 18 millones de
pesetas por el retraso en ingresar al enfermo en la UCI, ya que si bien
no había garantía de que un ingreso inmediato garantizase la salud del
paciente, sin embargo sí que aumentaba las posibilidades de protección
de aquella, aún contando con escasas probabilidades de supervivencia.
Una matización curiosa de la aplicación de esta teoría fue la efectuada
por la Audiencia Provincial de Álava en una sentencia en la que se
condenó al medio sanitario por el daño moral que se ocasionó al enfermo
(indemnizado con un millón de pesetas), porque aunque no ha quedado
probado que el paciente hubiese podido recibir un tratamiento diferente
o que su vida pudiera alargarse con un diagnóstico correcto, lo cierto
es que por el hecho de no conocer, en el momento en que acude a la
consulta, su verdadera enfermedad causó un trauma psíquico al enfermo,
ya su familia había confiado en la opinión y diagnóstico del médico.
Se valoró el caso de un paciente que acudió al médico por las molestias
que le ocasionaba un lunar en la espalada, que presentó un crecimiento
notable y emanaciones ocasionales de sangre. Fue diagnosticado de
fibroma péndulo en región dorso-lumbar izquierda y fibromas en cuello y
se le realizó una electrocoagulación de la lesión con buena
cicatrización.
Dos meses después, esta persona, acudió de nuevo al hospital por
presentar bultos en la axila izquierda. La biopsia determinó que se
trataba de una metástasis de melanoma epiteloide, procediéndose a su
extirpación. El estudio histológico de la zona añadió el diagnóstico de
infiltración de melanoma epiteloide amenalótico. Se propuso tratamiento
con interferón, que fue desechado al comprobar metástasis vertebrales.
El enfermo falleció un mes después. Se condena al medio sanitario por el
retraso en la práctica de la biopsia, que hubiera permitido conocer la
realidad de la situación. Dicho retraso supuso un quebranto de la lex
artis ad hoc por no haber agotado todos los medios disponibles para un
diagnóstico correcto. La clave es que, aunque con un diagnóstico en esas
condiciones no se le hubiera alargado la vida, se causó un daño moral al
paciente por no utilizar los medios clínicos necesarios.
Se condenó al Servicio Gallego de Salud al pago de 90.000 euros al
esposo de una enferma de cáncer de mama, por el retraso de nueve meses
del diagnóstico que condiciono, según establece el fallo, una importante
pérdida de posibilidades de supervivencia motivada por la fatal
evolución de su enfermedad.
Tras ser detectado un bulto en la mama derecha fue remitida a una unidad
de patología mamaria en donde se confirmó la presencia de un nódulo.
Solamente se acordaron pruebas consistentes en ecografía y mamografía,
adecuada para un nódulo inferior en tamaño a un centímetro de diámetro,
pero insuficientes dado el tamaño de 1´6 centímetros que presentaba.
La prueba correcta, conforme declara la citada resolución judicial,
hubiera sido una punción-aspiración con aguja fina para estudio
citológico o biopsia, y así determinar con precisión la naturaleza del
bultoma.
Debe de culminarse, ante la aparición de un signo inespecífico como es
el tumor palpable de mama, el protocolo objeto de consenso científico,
integrado por tres pasos sucesivos: exploración clínica – técnica de
imagen (mamografía, ecografía), S y punción– aspiración con aguja gruesa
(estudio histológico).
Debido a la falta de práctica de este test, el nódulo de la paciente
progresó de 1´6 a 3´5 centímetros en nueve meses y con ello disminuyeron
sus posibilidades de supervivencia. No ordenar estas pruebas privó a la
enferma de la oportunidad de aprovechar los beneficios de la asistencia
hacia su enfermedad.
En otras ocasiones, sin embargo, es preciso decir para concluir este
asunto, que se declara la no concurrencia de responsabilidad de la
Administración Sanitaria por el fallecimiento de un paciente, sin
aplicarse la pérdida de oportunidad. Es el caso de un paciente atendido
en una Unidad de Urgencias . El fallecido había ingresado en dicho
servicio tras presentar un desvanecimiento en la calle muriendo días
después a causa de una hemorragia intracraneal, probablemente secundaria
a un aneurisma con invasión ventricular.
La parte apelante sostuvo que el fallecimiento se produjo por el fallo
de diagnóstico y retraso en la obtención de un TAC craneal. El Tribunal
aceptó la tesis del perito judicial, según la cual cualquier actuación
sanitaria no hubiera sido capaz de evitar el derrame masivo que ocasionó
el óbito del paciente. No se acoge, por tanto que concurriera, en este
caso, una pérdida de oportunidad.
La jurisdicción
penal
La tesis de la pérdida de oportunidad había venido aplicándose, desde su
introducción en nuestro país, en los ámbitos civil y contencioso
administrativo -pero no en lo penal- hasta que un juzgado de este orden
jurisdiccional lo hizo en Valencia.
Ese juzgado analizó el caso de un paciente que ingresó en la Unidad de
Urgencias de un centro sanitario, con dolor en el torso y abdomen,
rostro pálido y mal aspecto general. Remitido al médico de triaje y
examinado el paciente por éste, entendió que no concurría urgencia vital
y decidió remitirlo a la sala de espera para su posterior consulta con
medicina interna. Media hora después el paciente sufrió un
desvanecimiento y falleció por un infarto agudo de miocardio.
Entendió el tribunal que no concurría en este caso la imprudencia penal
grave, con resultado de muerte, pues no se dio infracción del deber de
cuidado. Declaró que si el paciente presentaba un dolor abdominal más
dolor torácico sin una clínica sugestiva de urgencia vital… la actuación
del médico de triaje fue correcta.
Por el contrario, si presentaba un dolor precordial opresivo e irradiado
al brazo izquierdo rostro pálido y sudoración… no hay duda de la
responsabilidad del acusado, pues ni el más tonto de los médicos
permanecería pasivo ante un cuadro como el descrito.
Pudo haber actuación negligente, pero no se dio el requisito
indispensable en el ámbito penal: cual es la relación causal entre la
negligencia y el daño. Sin esta relación la conducta es atípica y por
tanto queda fuera del espacio penal. El giro de esta sentencia, respecto
de los ámbitos civil y contencioso, es total pues aquí se considera que
si no está claro que la conducta del médico hubiera podido evitar el
daño producido y existe una pequeña probabilidad de que se produjese
idéntico desenlace, no se condena.
Valoración
Acoger esta tesis, por los tribunales, por el Consejo de Estado o por la
propia Administración Sanitaria, de darse el caso, supone indemnizar al
paciente por la concurrencia de un daño moral, consistente,
precisamente, en que pudo haber tenido oportunidades de las que se le ha
privado.
Es una tesis, indudablemente, favorable a los pacientes pero que precisa
de una aplicación ponderada pues roza los límites de una responsabilidad
objetiva pura y se encuentra próxima al terreno de las llamadas
presunciones de falta, según las cuales se declara responsabilidad sin
poderse probar actuación irregular ni nexo causal, pero “dadas las
circunstancias y los resultados, debió de producirse alguna
irregularidad”.
Es difícil, muchas veces, fijar el límite cuando se trata de adoptar
posturas garantistas para el ciudadano perjudicado por la Administración
Sanitaria, en este caso. Ha habido asuntos, objeto de decisión judicial,
como se ha mostrado anteriormente, en los que se ha debido de absolver
al medio sanitario en la consideración de que, aún concurriendo una
pérdida de oportunidad, la situación era irreversible para el paciente y
ninguna actuación sanitaria hubiera variado el resultado.
Es fácil aplicar la teoría de la presunción de falta a asuntos como
aquellos en los que se aprecie culpa in vigilando, pero extenderla con
carácter general tiene el evidente riesgo de entrar en la consideración
de la medicina como obligación de resultados y eso, salvo en campos
asistenciales muy concretos de medicina satisfactiva, no es correcto.
La Administración es condenada cuando ocasiona a un ciudadano un daño
antijurídico por el funcionamiento del servicio público. Es evidente la
concurrencia de responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio,
pero existe responsabilidad, también, cuando el daño antijurídico se
produce en el seno de funcionamiento normal, simplemente por su carácter
de antijurídico (sin obligación de soportarlo), aunque no cabe duda de
que habrá que encontrar alguna “anomalía” dentro de un servicio normal.
Condenar por simple presunción de que se debió de dar esa anomalía, es
peligroso para la seguridad jurídica y convierte a la Administración
Sanitaria en una aseguradora “todo riesgo”, desnaturalizando su
auténtico papel que es el de garante de la salud,
en dispensación del cuidados debidos.
APM N° 15 -
Febrero - Marzo 2009.
“No existe una conciencia de la importancia que tiene el consentimiento informado”. Julio -
Agosto 2011
Entrevista al Dr. Gustavo Restrepo Nicholls. Médico. Gerente Clínica
del Prado de Bogotá, Colombia.
¿Cuál
es la situación en Colombia en relación a los reclamos por
responsabilidad profesional médica?
Existe un incremento, que en primer lugar viene porque hay una mayor
cobertura de la población colombiana. En este momento, de los 42
millones de habitantes que tiene Colombia, el 85 % tiene derecho a los
servicios de salud; ya sea por el plan obligatorio contributivo o por el
régimen subsidiado.
Un segundo motivo tiene que ver con un mayor conocimiento de los
afiliados de los derechos y deberes que tiene. Y en tercer lugar influye
la cantidad de eventos adversos que ocurren como consecuencia de la no
calidad en la prestación de los servicios, y en la falta de seguridad
del paciente.
¿Qué otros
factores de riesgo contribuyen al aumento de este tipo de reclamos?
Son variados: complicaciones médicas, problemas en la relación
médico-paciente, mala calidad de la historia clínica.
En Colombia es difícil concretar dentro del gremio médico la idea de que
la historia clínica es un documento fundamental. Ya sea en todo lo
relacionado con su elaboración y los datos que debe conservar, como
también el hecho de que el consentimiento informado es parte del acto
médico y no un acto administrativo que muchas veces se le delega a un
tercero, o se hace dentro del quirófano, a la carrera. No existe una
conciencia de la importancia que tiene el consentimiento informado, ni
la historia clínica. Y no solo sucede con el personal médico, sino
también pasa lo mismo con el personal paramédico en todo lo que tiene
que ver con el registro de cada uno de los pasos realizados, los
tratamientos, los exámenes, y la evolución del paciente.
En general,
¿asumen las clínicas y los sanatorios una actitud proactiva frente al
riesgo médico-legal?
Las clínicas sí. Se viene trabajando mucho en el tema obligatorio de
garantía de calidad. Nuestro sistema de salud tiene protocolos de
atención muy bien definidos. Además tenemos una ley que tiene que ver
con todo lo relacionado con la ética médica y la ética de enfermería.
También venimos trabajando mucho el tema de la seguridad del paciente. Y
fuera de eso, el sistema de garantía de calidad nuestro, no el
obligatorio, ya tiene varias instituciones certificándose y
acreditándose en calidad.
Hay una actitud proactiva a nivel institucional, y con esto quiero decir
a nivel de clínicas y hospitales. En este momento hay muchas
instituciones en el país acreditadas con estándares internacionales,
porque una de las ventajas que tiene Colombia por su localización
geográfica es la exportación de servicios a Europa, Estados Unidos y
Centroamérica; y para poder exportar estos servicios tenemos que estar
acreditados.
¿Cuáles son las
características del seguro o cobertura económica que tienen las clínicas
y los médicos de su país?
Existen pólizas de responsabilidad civil médica institucional y
profesional brindadas por aseguradoras privadas. En este momento los
anestesiólogos –que en Colombia son una agremiación muy fuerte- tienen
un fondo que a su vez tiene una póliza de responsabilidad civil para los
médicos. La mayoría de ellos están afiliados a la cobertura que les
ofrece la Sociedad Colombiana de Anestesiología. Pero las clínicas y el
porcentaje no cubierto de los médicos están afiliados a otro tipo de
pólizas de entidades privadas.
Muchas veces tenemos el inconveniente de que cuando ocurre una demanda,
la misma es contra la Institución Privada de Salud (IPS), contra la
Entidad Promotora de Salud (EPS) -que en Argentina serían las Obras
Sociales- y contra el médico. Por lo regular la IPS y la EPS se acercan
para definir el tema en cuestión y ver si es posible llegar a un arreglo
pre jurídico. También se invita al médico y al responsable de su seguro.
Pero de pronto sucede que si se llega a algún acuerdo, la entidad que
brinda cobertura al médico no se suma porque prefiere llegar hasta el
final de la demanda.
En
España está en pleno debate la validez y los límites de esta tesis para
la defensa de pacientes y familiares que no fueron atendidos
correctamente por el sistema de salud. 
¿Cuál
es la situación en Colombia en relación a los reclamos por
responsabilidad profesional médica?
