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La protección de los derechos personalísimos del paciente en la Ley 26.529 (Primera Parte) Los derechos personalísimos del paciente, en especial aquellos referidos a la privacidad y autodeterminación, han sido especialmente reconocidos en las últimas décadas en nuestro país, tanto en doctrina como en jurisprudencia. Ello como derivado del criterio rector, consistente en la protección integral de la persona humana. Dicho proceso ha culminado con la sanción de la ley 26.529, rotulada como de los “derechos del paciente”. El texto normativo comienza por enumerar (art. 2) una serie de derechos –y el correlativo deber jurídico impuesto al prestador– que el legislador ha calificado como esenciales para la protección de la persona humana, a saber: ASISTENCIA: El paciente -prioritariamente los niños, niñas y adolescentes- tiene derecho a ser asistido sin menoscabo y distinción alguna, como producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo se podrá eximir del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo del paciente otro profesional. Es decir que la negativa ilegítima a la prestación en sí, es tipificada en dicha ley como abandono de persona, con las consecuencias de índole civil y penal que ello genera. TRATO DIGNO Y RESPETUOSO: El paciente tiene el derecho a que se le otorgue un trato digno, respetando sus convicciones personales y morales. Principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, pudor e intimidad, cualquiera sea el padecimiento, haciéndose extensivo este derecho a familiares o acompañantes. INTIMIDAD: Toda actividad médico–asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto de la intimidad del mismo. CONFIDENCIALIDAD: Como derivado de dicho criterio , el paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración, manipulación o acceso a su documentación clínica, guarde la confidencialidad en relación a los datos que surgen de la misma, salvo disposición en contrario emanada de autoridad judicial o autorización del propio paciente. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa. En base a dicho concepto general, la ley enfatiza el derecho de los menores a participar en la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud. INFORMACIÓN SANITARIA: El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria vinculada a su salud. INTERCONSULTA MÉDICA: El paciente tiene derecho a recibir la mencionada información sanitaria por escrito, a fin de poder obtener en base a ella una segunda opinión -interconsulta- sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud. Dentro de la referida nómina de garantías, tuitiva de esenciales derechos del ser humano afectado en su salud, desarrollaremos específicamente en este artículo, sólo las que se refieren a la protección de la autonomía de la voluntad y la privacidad del paciente. DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN El deber de información El ejercicio pleno y efectivo de esta garantía exige el cumplimiento de una necesaria condición previa, consistente en el suministro de la debida información relativa al estado de salud, diagnóstico, terapéutica, alternativas existentes, pronóstico, consecuencias colaterales estadísticamente previsibles y duración del tratamiento. Ello dado que en materia de prestación médico asistencial es donde puede observarse con mayor nitidez la brecha científica existente entre el profesional -experto en cuanto a los conocimientos técnico científicos- y el paciente (usualmente profano a ese respecto y, consecuentemente, en manifiesta situación de inferioridad al momento de la toma de decisiones inherentes a su vida o salud). Cabe manifestar que dicha garantía de recibir la debida información -incorporada en la ley 26.529- se encuentra expresamente consagrada en el art. 42 de la Constitución Nacional (texto incorporado por la reforma del año 1994) y, a su vez, en la ley 24.240 de protección al consumidor o usuario. Por último, amén de las mencionadas disposiciones específicas, dicho deber se encuentra universalmente impuesto por aplicación del principio medular de la buena fe (art. 1198 del Código Civil) quedando así invariablemente incorporado de modo implícito o tácito al negocio jurídico, aun en defecto de manifestación expresa de las partes. Es por ello que, como corolario lógico de los principios constitucionales y norma de derecho común antes citadas, la ley 26.529 establezca expresamente que “a los efectos de la presente ley, entiéndase por información sanitaria aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, ilustre sobre su estado de salud, estudios y tratamientos que fueren menester realizar y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos” (art. 3). A su vez, el art. 5 de la mencionada ley –mediante la reforma que al respecto ha consagrado la ley de muerte digna –estatuye que “entiéndase por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada”, con respecto a: a) Su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) el derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Dichos principios medulares se complementan con lo prescripto por el art. 4 de dicho cuerpo normativo, el que establece: “La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente, o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad”. En síntesis, dentro del negocio jurídico que se celebra entre el paciente y el prestador de salud, la autonomía de la voluntad de aquel tiene, como condición necesaria de validez , que la misma sea otorgada luego de haberse cumplimentado -por parte del referido prestador- el deber de información que imponen las normas generales y las específicas vigentes en la materia. Consentimiento del paciente Una vez superada dicha etapa informativa, la ley vigente impone a los mencionados prestadores del servicio de salud la obtención del consentimiento del paciente o sus representantes, de modo necesariamente previo a toda intervención profesional médica (incluyéndose en dicha exigencia a las exposiciones con fines académicos - arts. 6 y 8). Desarrollando dicho instituto es que la ley de “muerte digna” dictada recientemente establece al respecto: El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud. En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación a la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no significarán la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente. De modo paralelo, el art. 3 de la ley de muerte digna -sustitutivo del art. 6 de la ley 26.529- establece: Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere, con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibilidad de brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico, el mismo podrá ser dado por las personas mencionadas en el art. 21 de la ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido. Adicionalmente, siempre dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, el art. 5 de la ley de muerte digna -modificatorio del art. 10 de la ley 26.529– estatuye que “la decisión del paciente, en cuanto a consentir o rechazar los tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisión y dejar expresa constancia de ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que resulten menester a los fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimiento de los riesgos previsibles que la decisión implica. Las personas mencionadas en el art. 21 de la ley 24.193 podrán revocar su anterior decisión con los requisitos y en el orden de prelación allí establecido. Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior, deberá garantizarse que el paciente en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Es decir que, como principio general , el profesional y los entes de salud deben respetar la voluntad del paciente o de sus representantes , en todo aquello que resulte inherente a su vida o salud , resultando “prima facie” ilícita toda actividad prestacional que se materialice sin el suministro del mencionado consenso . Las únicas excepciones que se establecen al respecto se refieren a las hipótesis en las cuales “mediare grave peligro para la salud pública” o una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente y éste no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales (art. 9). Es decir, sólo cuando se tipifican un “estado de necesidad” o el “cumplimiento de un deber” como causas de justificación (art. 34 inc.3 y 4 del Código Penal de la Nación, aplicable analógicamente en materia civil). En cuanto a la forma, la ley establece que “el citado consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en los que será necesariamente por escrito: Internación; intervención quirúrgica; procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos; procedimientos que implican riesgos; según lo determine la reglamentación de la presente ley (art. 7). Analizando entonces la nómina de excepciones se advierte en la práctica una clara inversión de la regla, al exigirse la instrumentación escrita en aquellas prácticas que resultan estadísticamente peligrosas para la vida o salud del paciente. Próxima entrega: directivas anticipadas y protección de la privacidad (secreto profesional e historia clínica). Por Dres. Jorge Alfredo Meza y Juan Carlos Boragina. Abogados. |
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