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Por Alberto A. Alvarellos. Titular de Alvarellos & Asociados Abogados.


Han quedado cubiertas por los nuevos tiempos aquellas viejas concepciones sociales, deontológicas y hasta jurídicas que, inmersas en el hoy llamado paternalismo médico, entendían que el galeno que, obviamente, sabe más que el paciente, está en condiciones de tomar decisiones terapéuticas sin consultar al enfermo o dando explicaciones someras e incompletas.
En la actualidad, la información y su consecuencia, el consentimiento informado “se constituye en un derecho fundamental o derecho humano positivizado, propio, singular y distinguible o diferenciado, siendo además una de las últimas aportaciones realizadas en la teoría de los derechos humanos, y manifestación necesaria de los clásicos derechos a la vida, a la integración física, derecho a la libertad personal y de conciencia, y manifestación del principio de libre desarrollo de la persona y de la autodisposición, dentro de los límites legales, sobre el propio cuerpo” (1).
En este contexto, entonces, asistimos al reconocimiento de los derechos del paciente a recibir información y a tomar decisiones y, consecuentemente, a los deberes del médico de proporcionar dicha información y, además, a respetar las decisiones tomadas por el paciente.
En nuestro país, una ley de facto del año 1967, la 17.132, dictada para regular el ejercicio de la medicina en el ámbito de la Capital Federal y del entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, se refiere a estos derechos, de los que muy poco se hablaba en aquella época.
En efecto, la norma citada, que por vía analógica ha sido tenida en cuenta en numerosas jurisdicciones provinciales, trata sobre estos derechos del paciente, pero enunciándolos como deberes del galeno. El art. 19, inc. 3, de la ley, menciona entre esos deberes: “Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones rutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz”.
Con el transcurso del tiempo, a medida que fueron incrementándose, tanto en número como en diversidad de objeto, los litigios judiciales relacionados con la llamada mala praxis médica, la doctrina y la jurisprudencia fueron precisando el alcance de estos derechos y el modo en que debía suministrarse la información y requerirse el consentimiento del paciente para la realización de determinadas prácticas médicas.

Concepto en la doctrina y en la ley 26.529.
Dos autoras que trataron con mucha profundidad el tema del consentimiento informado, Sandra Wierzba y la actual Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Elena Highton de Nolasco, han definido al consentimiento informado “como una declaración de voluntad efectuada por un paciente, quien luego de recibir información suficiente referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, decide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención” (2).
Con algunas variantes, esa definición fue incorporada a la ley 26.529, genéricamente llamada de “Derechos del Paciente” (vigente desde el 20-02-10), cuyo art. 5 dice que “entiéndese por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por un paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento: d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados”.
La ley 26.529, fue modificada en mayo de 2012, por la ley 26.742, que incorporó a su articulado algunas disposiciones tendientes a otorgar mayor autonomía al paciente, en el marco de la llamada “muerte digna”.
Respecto del consentimiento informado, se agregan dos incisos al citado art. 5: “g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento”. En el artículo siguiente se establece la obligatoriedad del previo consentimiento informado del paciente para “toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado”, “dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria”. La reglamentación de la ley, que debía conocerse dentro de los 90 días contados a partir de su publicación, ocurrida el 20 de noviembre de 2009, nunca se llevó a cabo.
A los fines de esta nota agregamos dos disposiciones más. El art. 7 establece que el consentimiento informado será meramente verbal, aunque se requerirá la forma escrita y la firma del paciente en los siguientes casos: a) Internación; b) Intervención quirúrgica; c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos; d) Procedimientos que implican riesgos según lo determine la reglamentación de la ley; e) Revocación (se refiere a la posibilidad del paciente de dejar sin efecto anteriores conformidades que hubiera prestado para la realización de determinados procedimientos médicos). Como es lógico, el inciso f), incorporado por la llamada Ley de Muerte Digna, requiere la firma de un acta, firmada por todos los intervinientes en el caso que el paciente decida rechazar los procedimientos médicos ya enumerados.
Finalmente, el art. 9 establece las excepciones al consentimiento informado: a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública; b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave emergencia para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales.

La información que se debe al paciente.
Como vimos, el art. 5, ley 26.529, establece el deber de suministrar información al paciente y lo hace de un modo que consideramos excesivamente minucioso y, al mismo tiempo, inapropiado. Ello, porque entendemos que, en una materia tan delicada como ésta que abordamos, en la que pareciera que el médico debe conducirse con máximo cuidado, resulta más aconsejable dejar que sea el profesional que regule, a partir del conocimiento del paciente, de su entorno y de la patología que lo aqueja, el modo en el que irá proporcionando la información correspondiente.
Es cierto que el art. 4, ley 26.529, dispone que en caso de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o a los familiares que enumera, pero consideramos que la norma hubiera tenido una redacción más adecuada si en dicha disposición se hubiera hecho expresa referencia a la discrecionalidad del médico para determinar las circunstancias de la información.
Es que la información al paciente es un acto médico que, se ha dicho, “constituye, como otras, una labor que debe llevarse a cabo con prudencia y tino y sin caer en extremos; entre abrumar al paciente y minar su confianza con datos estadísticos y retacearle la información existe un ancho campo por donde debe transitar el profesional. El ejercicio del deber de información por parte del médico nos pone nuevamente ante una cuestión de proporciones, no siendo adecuado ni el exceso ni el defecto” (3).
Desde luego que la prudencia con la que debe conducirse el médico, a la que aludimos, en modo alguno puede esgrimirse como excusa para, planteado el conflicto, liberar su responsabilidad, escudándose en ella. Por tal motivo, el profesional que considere conveniente limitar la información que debe suministrar, deberá dejar debida constancia de ello en la historia clínica, dando cuenta de las razones por las cuales informó a los familiares en lugar de hacerlo directamente al enfermo.
Por tratarse de una información suministrada en el marco de un contrato ciertamente especial -en el que el objeto es, justamente, el estado de salud de quien la recibe- Marcelo J. López Mesa (4) señala tres aspectos distintivos acerca del modo cómo debe cumplirse, en el vínculo médico-paciente, el deber de informar. Y lo hace contraponiéndolos al modo en que se suministra información en cualquier otro vínculo contractual. Veamos:

a. En la relación contractual ordinaria no existe una limitación aceptable de la información que tenga en cuenta las condiciones del cocontratante. En la información médica, esa limitación por causas personales existe efectivamente y nos hemos referido a ella anteriormente. El médico, en ejercicio del llamado “privilegio terapéutico”, debe adecuar la información, considerando el efecto que la misma producirá en la evolución del paciente.
b. El modo o el ámbito en el que en un contrato cualquiera se da la información a la otra parte del mismo, no constituye una materia que requiera especial atención. En cambio, ello tiene especial trascendencia en el ámbito médico: el profesional no debe minimizar el grave cuadro ni magnificar la patología de poca entidad, no debe ser alarmante, pero tampoco mortificante.
c. En el ámbito contractual “común”, la información debe brindarse en forma clara. Pero en la relación médico-paciente, el profesional deberá extremar los recaudos para que el enfermo entienda de qué le está hablando; el galeno debe cuidarse de “hablar el lenguaje” del paciente, debe recurrir al lenguaje profano para que no queden dudas de que su información ha sido debidamente comprendida.
Respecto de esto último, el citado jurista, incluye un fallo del Tribunal Supremo de España, que fija los requisitos de la información al paciente, diciendo que la misma “ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y exhaustiva, es decir, que para la comprensión del destinatario se integre con los conocimientos a su alcance para poder entenderla debidamente y también ha de tratarse de información suficiente que permita contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los servicios médicos le recomiendan o proponen”.
Finalmente, digamos que el Código de Ética Médica de la República Argentina contiene dos importantes reglas en materia de información al paciente. En primer lugar, el art. 9 del mismo, dice que el profesional “evitará en sus actos, gestos y palabras, todo lo que pueda obrar desfavorablemente en el ánimo del enfermo y deprimirlo o alarmarlo sin necesidad; pero si la enfermedad es grave y se teme un desenlace fatal, o se esperan complicaciones capaces de ocasionarlo, la notificación oportuna es regla y el médico la hará a quien a su juicio corresponda”. Y el art. 10 del citado Código prescribe que la “la revelación de la incurabilidad se le podrá expresar directamente a ciertos enfermos cuando, a juicio del médico, y de acuerdo con la modalidad del paciente, ello no le cause daño alguno y le facilite, en cambio, la solución de sus problemas”.
En suma, la literatura médica, la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina jurídica aconsejan, como surge de las referencias que aquí hemos incluido, la mesura y el cuidado a la hora de informar. Y es por ello que entendemos que la información que habrá de darse al paciente y la extensión de la misma no pueden ser establecidas en forma taxativa, sino que debe ser el prudente criterio profesional el que determine la “medida” de la información, sin que esa prudencia del galeno, reiteramos, pueda justificar una omisión. En una materia tan delicada como ésta, cuando el profesional considere conveniente limitar la “cantidad” de la información o proporcionarla a la familia en lugar de dársela al paciente, deberá dejar constancia fundada de ello en la historia clínica.

La instrumentación del consentimiento informado en la ley 26.529. Su omisión.
Ampliando la exigencia de la ley 17.132 en materia de instrumentación del consentimiento informado, la ley 26.529 lo requiere en forma escrita para un mayor número de situaciones, tal como hemos visto.
Entendemos que tal exigencia deberá ser cumplida, sin embargo, observando las limitaciones a las que hacíamos referencia más arriba y que, por lo tanto, el médico determinará la medida de la información de modo de no incidir negativamente con ella en la evolución del paciente.
Pero si no hubiera obstáculo razonable para la información plena, deberá el profesional tener el necesario cuidado de plasmar por escrito las características del acto médico a realizar, sus consecuencias, complicaciones más habituales y, sobre todo, las alternativas al mismo que hubieran sido explicadas al paciente.
De todas formas, la ampliación de exigencias incluidas en la ley 26.529 no incidirá en el campo de la responsabilidad civil galénica ya que no pareciera que, con fundamento en sus disposiciones, vaya a modificarse la opinión doctrinaria que sostiene que “para que se configure un supuesto de responsabilidad del médico por la no obtención de consentimiento informado, debe poder establecerse una relación clara entre la falta de ese elemento y el perjuicio final sufrido por el paciente; si no existe ese nexo causal, no ha responsabilidad pese a la falta de consentimiento” (5).
Ha declarado la jurisprudencia sobre el punto: “a sola omisión del médico de solicitar el consentimiento de la paciente no implica sin más un daño que autorice la reparación, pues deben configurarse los presupuestos de la responsabilidad civil. Es decir, es necesario que exista el factor de atribución, nexo de causalidad adecuado y el daño. A su vez, la presencia de este consentimiento informado por parte del paciente no libera automáticamente al médico, si se configuran los restantes elementos de la responsabilidad. En otras palabras, la falta de consentimiento informado dentro de la responsabilidad médica es un principio fundamental, pero no una razón axiológica de índole objetiva para atribuirle el daño al galeno por su intervención quirúrgica” (6).
La omisión del consentimiento informado descalifica el acto médico pero, por sí sola, no constituye una fuente de resarcimiento. Para ello será preciso que tenga nexo causal con el daño invocado por el paciente.
Y enhorabuena que así sea por cuanto, desarrollándose el vínculo entre el médico y el paciente en la intimidad del consultorio, más allá de la formalidad escrita ahora impuesta, la sola omisión del consentimiento informado como fuente de responsabilidad civil, abriría la puerta a innumerables y, muchas veces, injustificados e injustos reclamos indemnizatorios.


(1) Plaza Penadés, Javier. “El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria”, Aranzadi, Navarra, 2001, pág. 70. (2) Highton, Elena y Wierzba, Sandra: “La relación médico- paciente: el consentimiento informado”, Ed. Ad Hoc, 1991. (3) Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo: “Tratado de la responsabilidad civil, Ed. La Ley, T. II, pág. 324 (4) López Mesa, Marcelo, “Tratado de la responsabilidad médica”, Ed. Legis, pág. 310. (5) López Mesa, Marcelo, op. cit., pág. 378 (6) Cám. 1ra. Civil y Comercial, Córdoba, 01.10.11, “G., M.T. c/ C, N.E.”, elDial.com, AA7396.


 

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