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Afecta al paciente porque frente a los excesos padece una medicina defensiva, que rechaza asumir terapias riesgosas o lo somete a métodos de diagnóstico o terapéuticos innecesarios, que no siempre son incruentos y que encierran una dosis de incertidumbre y angustia.
Afecta a los profesionales que están expuestos a ser demandados hasta diez (10) años después de haber actuado o de que la supuesta víctima tome conciencia del daño, por montos que carecen de límite, dependiendo de la mera estimación personal, que generalmente inflan el asesoramiento comprometido y el beneficio de litigar sin gastos.
Afecta a los establecimientos asistenciales que deben responder, no solo por sus propios actos, sino también por los de los profesionales o personas, que si bien actuaron en su ámbito, no son dependientes sino que han sido contratados directamente por el paciente, sus familiares o por las entidades o empresas que le dan cobertura médico asistencial.
Afecta a los Estados Nacional, Provincial y Municipal cuando dan asistencia médica, sea por el Subsistema Asistencial o el de la Seguridad Social, ya que sus establecimientos hospitalarios, centros y profesionales, están involucrados como prestadores en todo lo que aquí se dice.
Afecta a los agentes del Seguro Nacional de Salud y empresas de medicina Prepaga, expuestos a cubrir indemnizaciones, que en general no condicen con los aportes y contribuciones recibidos, debiendo afectar recursos calculados actuarialmente para dar atención médica al pago de indemnizaciones no previstas. Afecta a los tres “subsistemas de atención médica”: el Público, el de la Seguridad Social y el Privado; que deben auxiliar, cuando están en condiciones, el quebranto económico de sus efectores y agentes, en los que inciden las causas enunciadas, pago de indemnizaciones, tratamientos en exceso, sobreprestaciones innecesarias desde el criterio médico, pero que permiten justificar, en caso de denuncias temerarias o aventuras juridiciales, que se recurrió a todos los medios científicos y técnicos disponibles -ortodoxos y aún heterodoxos- cuando puede ser opinable su utilización.
Afecta a la Medicina, que encuentra retaceada la aplicación de nuevos métodos de diagnóstico o tratamiento, cuando conllevan un riesgo e inexorablemente se desalienta la asistencia de enfermos que por diversas razones tienen aumentada su fragilidad: edad, HIV, hepatitis, afección broncopulmonar.
Afecta a la Sociedad en general, que sufre los efectos de una litigiosidad desenfrenada, que distrae recursos afectados a la asistencia médica, en pos de intereses no siempre defendibles.

Causas que provocan el tremendo impacto negativo
Legislación general sobre responsabilidad civil por daño, que comprende a todas las personas y profesiones, no distingue ni considera las características de cada actividad; ni lo hacen los jueces al momento de aplicar las normas.
Pocas actividades, como la medicina, deben resolver los problemas sobre procesos dinámicos en evolución; sin embargo, al momento de juzgar el caso, la prueba, especialmente la pericial de gran relevancia, se produce sobre un tratamiento concluido en base a resultados y consecuencias conocidas. Para el que lo ve desde afuera, en un gabinete, al margen de las presiones y sabiendo el desenlace, puede surgirle la idea de que actuando de otro modo pudo ser mejor, sin que exista manera de hacer la comprobación. Doctrina y jurisprudencia imperante, que de hecho han instalado la responsabilidad objetiva (en virtud de la cual no deberá probar la culpa quien formula el reclamo, ya que al profesional o al establecimiento les resultará difícil exonerarse aunque demuestren que actuaron correctamente) consideran que cuando el resultado del tratamiento médico es insólito, anormal o razonablemente imprevisible, debe presumirse la existencia de culpa, salvo que se demuestre lo contrario, al extremo en muchos casos de requerirse compruebe la culpa de la víctima o de un tercero, por el que el establecimiento o el profesional no deben responder.
Alentados por este criterio se promueven juicios cuando el paciente o sus familiares no obtienen del tratamiento el resultado por ellos esperado.
Falta de límite indemnizatorio, que puede comprometer el esfuerzo, el ahorro y la inversión de toda una vida y que generalmente no condice con los honorarios y aranceles devengados, ni con los recursos del Sistema.
Prescripción de la acción de reclamo de diez (10) años, contados a partir del acto médico que se denuncia como causante del daño o desde que la víctima tuvo conocimiento de su incapacidad, plazo que puede ser suspendido por un año simplemente con cursar una intimación fehaciente, lo que provoca en muchos casos la desmesura de quedar expuesto casi de por vida y de tener que responder a una demanda, el profesional o sus herederos si ha fallecido, cuando no le queda atisbo de elementos probatorios para demostrar su inocencia.
Litigar sin gasto, un beneficio que se concede con absurda y arbitraria facilidad, aún a quienes poseen recursos suficientes para costear un juicio, lo que incentiva la promoción de demandas y dispara el importe reclamado a cifras impensadas, que generalmente no se corresponden con el supuesto daño.

Otras dificultades
La “Buena Praxis” no alcanza para eximir de responsabilidad. El criterio sustentado a través de la actual Doctrina y Jurisprudencia y la responsabilidad objetiva que jurisprudencialmente se consuma, llevan a la presunción de la culpa a extremos difíciles de contrarrestar. Solo puede eximir de responsabilidad una prueba contundente, de haber actuado de modo diligente, haciendo lo que corresponde en el momento oportuno. Sin exagerar la nota, podemos concluir diciendo que en la actividad médico asistencial, los profesionales y establecimientos están expuestos al reclamo y pago de indemnizaciones, aun habiendo obrado con la mayor capacidad, diligencia y eficiencia.
Riesgo de soportar los gastos causídicos demostrando la inocencia. A la posibilidad de resultar condenado, sin haber actuado con negligencia, impericia, imprudencia o temeridad, se agrega la injusticia de tener que cargar con los honorarios de los peritos y de sus abogados, no obstante que se rechace el reclamo, por aventurado que haya sido, si la supuesta víctima o sus derechohabientes, actuaron con el beneficio de litigar sin gastos.
Exposición de la fama en todos los supuestos de denuncia o reclamo, pero totalmente injustificada cuando se obró conforme a las reglas de la ciencia y la técnica médica. Aunque quede absolutamente demostrada la ausencia de responsabilidad, la reputación queda tocada, en mayor grado cuando mayor es la difusión del hecho. Como el cristal cuando se astilla no se recompone más.

Soluciones para el profesional y el establecimiento
Muy pocas o ninguna. El consentimiento informado en la medida en que se lo complete idóneamente, para que el paciente o sus representantes acepten “in extenso” las consecuencias y secuelas del tratamiento, se convierte en un elemento que facilita una estrategia defensiva, pero por sí solo no exime de responsabilidad, como tampoco lo hace la dispensa de la culpa.
Se debe admitir que la obtención de este instrumento, no es un procedimiento simple o fácil en la relación médico-paciente. La carga de tareas administrativas a las que está sometido el profesional, los bajos aranceles que intensifican el número de pacientes para obtener un ingreso decoroso, no hacen propicia la pausa para entablar un diálogo en un marco de acercamiento espiritual, en el que informar detenidamente sobre los métodos de diagnóstico y tratamiento, las consecuencias, secuelas y el pronóstico, con las posibles alternativas, por tratarse de una actividad riesgosa, falible, inexacta y conjetural.
Transferencia del riesgo mediante contratación de seguro. Es en todo caso una solución, que mantiene un grado de exposición por encima del monto contratado. Al no tener límite el reclamo y tampoco el monto indemnizatorio objeto de la eventual condena, es difícil quedar indemne. El pago de la prima en el mejor de los supuestos, solo da cobertura hasta el importe contratado. El margen, hasta cubrir el monto indemnizatorio de la condena o la transacción, no deja de ser una exposición. Sin embargo es importante la cobertura asegurativa, que además de cubrir un importe indemnizatorio brinda la oportunidad de un servicio letrado a cargo de profesionales expertos y experimentados, dándole un complemento superlativo, cuando además se brinda permanente asesoramiento para prevenir las situaciones de riesgo mediante estándares de seguridad.

Cómo evitar las desastrosas consecuencias que rigen actualmente y que inexorablemente destruirán cualquier Sistema de Salud
Realizar la Justicia, aplicando el principio de razonabilidad, es lo que legitima el poder del Estado para legislar.
Legislar específicamente la actividad médico asistencial. Tiene características especiales, de las que destaca que se ejerce sobre seres humanos, cuya esencia es frágil, condición que se agudiza con la enfermedad, que en muchos casos se debe resolver en un proceso dinámico y perentorio, que no admite pruebas, cálculos o análisis. Respecto del daño causado, en otra actividad el riesgo lo crea la culpa, en la medicina la patología que el profesional debe asistir.
Reducir el plazo de la prescripción a no más de dos años. Con los modernos medios de comunicación e información, no es necesario ni se justifica dotar de mayor lapso, prolongando la inseguridad jurídica que de ello deriva y el pernicioso distanciamiento en el tiempo con las medidas de prueba.
Limitar el monto indemnizatorio a cifras que se correspondan económicamente, con la realidad de los Servicios de Salud, considerando que en todos los casos nos estamos refiriendo a la culpa y no al dolo o a la intencionalidad, y que en general se condena por responsabilidad objetiva, en la que la conducta diligente no es suficiente para exonerar al sindicado como responsable.
Poner límites a la indemnización, no es extraño al sistema argentino y de muchas otras legislaciones extranjeras y tratados internacionales, como los accidentes ocurridos en el transporte marítimo y aéreo, los infortunios laborales. La Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por daños nucleares de 1963 o el tope en la navegación aérea internacional, conforme al convenio de Varsovia de 1929 según protocolo de La Haya de 1955; solo por señalar algunos de los casos emblemáticos.
Dispensar de culpa hasta el monto del seguro contratado por el profesional o establecimiento, siempre que el paciente o sus representantes hayan sido fehacientemente informados de ese condicionamiento o límite a la responsabilidad y libremente haya optado por aceptarlo. La actual legislación solo prohíbe la dispensa del dolo; sin embargo la doctrina y jurisprudencia no aceptan la de la culpa en materia de atención de la salud. Sin entrar a considerar las razones y justicia de ese criterio, no es legítimo y mucho menos razonable impedir que, sobre bases racionales, se establezca un límite decoroso en un aspecto estrictamente económico.
Mediación especializada previa a demandar judicialmente. Arbitrar algún medio de intervención de los Colegios Médicos, Asociaciones Científicas Médicas o Facultades de Medicina, con un procedimiento rápido que permita anticipar a las partes el criterio profesional objetivo sobre la práctica cuestionada, de manera de desalentar demandas temerarias o aventuras litigiosas, como así también la obstinada e infundada negativa de la responsabilidad profesional. Con ello se evitará el dispendio de tiempo, dinero y de actividad jurisdiccional.
El beneficio de litigar sin gasto debe ser racionalizado y puesto a cargo de la Sociedad. El derecho a litigar sin gasto, para quien realmente carece de recursos, es una forma o método de garantizar el derecho a la Jurisdicción que consagran la Constitución Nacional, y en general las provinciales y Tratados Internacionales a los que adhirió nuestro país. Por lo tanto, los gastos que se produzcan cuando la participación del beneficiado es rechazada, deben quedar a cargo de los Estados Nacional o Provinciales, y en modo alguno de quien circunstancialmente tuvo que soportar la demanda y sus consecuencias negativas, que para su reputación arroja un pleito sobre mala praxis.

Medios para erradicar el problema definitivamente
Algunos países están pensando y otros ya están aplicando nuevas fórmulas imaginativas, inteligentes y equitativas, para resolver las perniciosas consecuencias de la mala praxis.
Instrumentar una indemnización para los pacientes que padezcan daño, como resulta de un tratamiento médico, haya o no culpa. El financiamiento puede tener una fuente impositiva, como sustento en una responsabilidad del Estado en proteger el Derecho a la Salud o nutrirse de los aportes y contribuciones destinados al sistema de cobertura o en parte por el Estado y los efectores de los servicios de salud, mediante un porcentaje de los aranceles que perciban. En este caso, el esfuerzo económico para sustentar el pago de las indemnizaciones sería acorde con los ingresos de los profesionales y establecimientos. Constituir un seguro a favor del paciente, para el supuesto de quedar incapacitado, financiado con recursos provenientes del sistema que le cubre los servicios, formado de modo similar al fondo de redistribución que contempla el Seguro Nacional de Salud.
Enero 2014.


 

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