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Médicos y abogados. La inconstitucional inversión de la carga probatoria de la culpabilidad incorporada al art. 1735 del Proyecto de Unificación del año 2012 (Primera parte) I. Carga de la prueba. Noción. Caracteres. Siguiendo en este tema al Prof. Devis Echandía, defi¬nimos a la carga de la prueba como una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al Juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso probanzas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión y, paralelamente, establece a cuál de las partes le interesa la producción de la misma para evitar consecuencias desfavorables a su interés procesal. A partir de la referida definición tenemos perfiladas las características esenciales del Instituto, a saber: 1. Se trata de una regla de juicio para el órgano jurisdiccio¬nal, dado que obliga a sentenciar, aunque mediara inexistencia o insuficiencia de prueba sobre determinado hecho litigioso. A su vez, le ordena resolver en contra de la parte que, teniendo sobre sí la referida carga, hubiera resultado omisor a ese respecto. 2. Paralelamente, significa una pauta de actividad para las partes, estableciendo cuál de ellas asume el riesgo de la derrota procesal ante la falta de producción de la prueba de los hechos litigiosos que debían hallarse demostrados en el litigio. Es entonces que a este respecto, la regla en examen señala a los contendores en primer término cuales son los hechos litigiosos que deben ser probados en el proceso, y, adicionalmente, sobre quién pesa negativamente la orfandad o insuficiencia probatoria en relación a ellos. Tanto el actor como el demandado están en plena libertad de cumplir o no con dicha carga pero, quién teniéndola asignada sobre sí hiciera caso omiso a la directiva legal, asume el riesgo del dictado de una sentencia desfavorable fundada en la falta o insuficiencia de la referida prueba (1). Es decir, a cuál de ellas debe adjudicarse la consecuencia negativa de la incerteza. Por tal razón, el Instituto resulta independiente del sistema de valora¬ción judicial de la prueba y de los deberes de veracidad, lealtad y probidad que los litigantes están obligados a desarro¬llar en el decurso del proceso. 3) Se trata de una regla necesariamente consagrada en la ley. En efecto, ninguna legislación deja al arbitrio del intér¬prete la aplicación subjetiva de esta regla de decisión. Por tal razón, la misma está “regulada en todos los códigos sustan¬ciales y de procedimiento, expresa o tácitamente” (2). II. El Sistema de distribución de la carga probatoria vigente en nuestro Derecho. Principio General. El art. 377 del Código de Proce¬dimientos en lo Civil y Comercial de la Nación y, asimismo, el art. 375 del CPC de la Pcia. de Bs. As; han receptado al respecto la denominada regla “normativa” (sustentada doctrinariamente por Leo Rosemberg y aceptada expresamente por autores de la talla de Guasp, Michelli , Aragoneses, De la Plaza y Devis Echandía). A través de la misma se pregona que quién fundamente su interés procesal en una o varias normas, soporta la carga de probar los datos que constituyen los presupuestos fácticos contemplados en las mismas. O sea que cada parte “debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción” (3). Por ende el actor deber demostrar que han acontecido en concreto los presupuestos de hecho incorporados a la norma fundante de su pretensión, mientras que el demandado debe probar los que fueran descriptos en los preceptos sobre los cuales haya enancado su defensa o excepción. En lo sustancial, resultan semejantes los textos vigentes en los códigos procesales de Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Entre Ríos, Misiones, Río Negro y San Luis. La referida regla resulta entonces la columna vertebral del sistema distribuidor de la carga probatoria procesal en nuestro derecho positivo. Se trata por ende de un criterio normativamente estático de distribución de la carga de probar, en virtud de que el mismo no puede ser modificado por el órgano jurisdiccional, excepto la tipificación de una sentencia arbitraria por violación de los prin¬cipios constitucionales de defensa en juicio, igualdad y propiedad de alguna de las partes. A su vez, tal como se expondrá seguidamente, el parámetro sobre el que está estructurado el sistema reside en el “interés procesal de la parte”, la que sólo está cargada con la prueba de aquellos hechos abarcados por la norma sustentante de su posición en el proceso. III. Excepciones a la regla general. Sentado cual es el principio general en nuestro derecho positivo cabe manifestar que las únicas excepciones aplicables a la mentada regla general son: 1. Los hechos que a pesar de hallarse contemplados en las citadas normas no hubieran sido incorporados por las partes al litigio (art 34 inc.4; 161 inc.2 y 364 del CPCN). 2. Los hechos no litigiosos, por haber resultado admitidos por cualquiera de los litigantes. El mentado reconocimiento del hecho invocado por la contraria debe ser expreso. 3. Los denominados “hechos notorios”. Esta categoría involucra a “los hechos históricos o políticos, los accidentes geográficos y aquellos de cuya existencia dan cuenta los medios corrientes de difusión, siempre que sean conocidos y tenidos como verdaderos por la generalidad de las personas de mediana cultura en el lugar y el tiempo en que se desenvuelve el proceso. La circunstancia de hallarse incorporado al patrimonio de nociones comunes pertene¬cientes a cierto grupo social otorga a un hecho la calidad de notorio y excluye la posibilidad de que sea puesto en duda por el órgano judicial, o seriamente controvertido por el adversario de quién lo invoca” (4). 4. Los presumidos por la ley. Se trata de una inversión de la carga de la prueba establecida por disposición expresa del Legislador quién, de ese modo, dispensa a la parte de demostrar los hechos que consti¬tuyen el presupuesto de la norma sobre la cual sustenta su acción o defensa (vgr. art 1113, párrafo segundo, parte segunda del CC en respecto a la adecuación causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el nocimiento cuya reparación se demanda). Las mencionadas en los acápites precedentes resultan ser de lege lata las únicas excepciones a la regla general de di¬stribución de la carga de la prueba prevista en el art 377 del CPCN y sus similares provinciales. 5. Las presunciones “hominis “o judiciales. Si bien se ha consagrado legislativamente un criterio general acentuadamente individualista y liberal del derecho procesal, al centrarse la distribución del onus probandi en el exclusivo interés de la parte (5), el mismo contiene resquicios solidaristas que permiten al Juez, en determinadas circunstancias, prescindir de la regla general, facultándolo para invertir la mencionada carga probatoria prevista en el mencionado art 377 y cc del CPC. En tal sentido debe meritarse “la importancia de las presunciones judiciales en ciertas materias específicas (como puede ser la responsabilidad contractual profesional) cuando por las circunstancias del caso, la prueba directa resulta extremadamente difícil o imposible de demostrar, o cuando acaece un hecho contrario al orden normal de los acontecimientos (6), en la medida en que se reúnan los recaudos estatuidos por el art.163 inc.5 del CPCN. Exclusivamente en tales hipótesis -es decir resultando una “prueba diabólica” o habiéndose demostrado un daño “anormal” en relación al tipo de prestación desarrollada en concreto por el deudor– resulta posible que el órgano judicial amerite la existencia de una presunción en contra del demandado, decretando consecuentemente la inversión de la carga de la prueba respecto a determinados hechos litigiosos (vgr: en relación al factor subjetivo culpabilidad). Del mismo modo, se encuentra facultado para considerar a la conducta reticente de cualquiera de las partes (art. 163, inc. 5 del CPCN), como un indicio generador de una presunción judicial en contra de quién, violando ostensiblemente el deber de cooperación procesal, hubiera retaceado maliciosamente el aporte de elementos idóneos para la dilucidación del caso (7). Consecuentemente, el actual sistema, aunque básicamente estático y destinado genéricamente para la satisfacción del interés procesal de cada una de las partes (art. 377 del CPCN), presenta herramientas de tinte solidarista que permiten al Juez, en determinadas circunstancias específicas y aún a falta de presunciones normativas, proceder a la inversión de la carga probatoria mediante la generación de presunciones homini” (8). IV. Obligaciones de medios asumidas por los profesionales. Carga de la prueba. Diferentes criterios. Hemos sostenido reiteradamente que en materia de responsabilidad por incumplimiento contractual, la clasificación de las obligaciones en “de medios o actividad” y de “resultados o fines” tipifica la summa divissio de los sistemas subjetivos y objetivos aplicables en dicha área. Como corolario de lo antes expuesto fluye notoriamente que en las hipótesis de incumplimiento de los deberes calificados de actividad, el factor de atribución del daño es el subjetivo de la culpabilidad. Opuestamente, en las de resultado, el factor apositivo es la garantía. Como complemento de lo antes expuesto debe considerarse que en los últimos años ha sido tan avasallante el criterio de objetivación en materia de responsabilidad contractual que, en la actualidad, tanto en doctrina como en jurisprudencia, el sistema subjetivo resulta manifiestamente residual dado que sólo se consideran como obligaciones “de medios” a los deberes primarios asumidos por los médicos (excepto en las especialidades de cirugía estética y anatomopatología) y abogados (por su actividad procesal en defensa de alguna de las partes) (9). Es decir que la responsabilidad subjetiva negocial se halla en la actualidad acotada a la responsabilidad profesional de médicos y abogados -con las excepciones expuestas- por violación de las obligaciones de actividad asumidas frente a los acreedores de sus respectivos servicios. Explicado ello cabe entonces abordar a ese respecto el tema específico, cual es el de la distribución de la carga probatoria de dicho factor subjetivo, en las mencionadas áreas de la responsabilidad profesional de fuente contractual. Adelantamos que a ese respecto se ha generado, desde mucho tiempo atrás, una ardua controversia. En la próxima edición de Argentina Praxis Médica efectuaremos un pormenorizado análisis de los diferentes criterios que han sido históricamente sustentados a tal efecto: 1. Doctrina que impone la carga probatoria de la culpabilidad al actor, excepto presunción normativa en contrario. 2. Tesis que sustenta la inversión de la carga probatoria de la culpabilidad en materia de responsabilidad profesional. Su fundamentación. 3. Teoría que sostiene la inversión limitada de la carga probatoria de la culpabilidad: daño anormal. 4. Tesis que propugna la inversión lisa y llana de la carga probatoria de la culpabilidad en materia de responsabilidad de los profesionales. Doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Además un capítulo sobre el Proyecto de Código Único del año 2012. Inversión sistemática de la carga probatoria de la culpabilidad en contra de médicos y abogados. Su inconstitucionalidad. (1) Michelli, “La carga de la prueba”, Bs.As, Edit. Ejea, 1961, pag 76/9.- (2) Devis Echandía, H. “ Teoría general de la prueba judicial”, 3ra. Ed,Bs.As, 1974, Ed. Victor P. de Zavalia, T.I, pag. 129 y 420,449.- (3) SCBA, Ac. y Sent.1973, vol. II, pag. 811; Idem JA-23-460.- (22) SCBA, Ac y Sent. 1960, v.III, pag.23; idem 1968, v.I, pag.1012, DJBA, v.76, pag.233; Cam Nac. Civil, Sala D, ED- 100-297.- (4) Palacio, Lino, ob.cit. pag.348/9.- (5) Morello, Augusto M, “La prueba- tendencias modernas”, pag.57.- (6) Cam.Nac. Civil, Sala D, “FRM c/ Hospital Ramos Mejía” , voto del Dr.Bueres, JA, rev.del 18-4-90; Idem IV Jornadas Sanjuaninas de der. Civil, Agosto de 1989, Comisión “Responsabilidad de los profesionales” , tema 5, punto 6 del despacho de lege lata; Idem V Jornadas Rioplatenses de Derecho”, San Isidro, Junio de 1989; Andorno, Luis O. “Responsabilidad civil médica”.- Deber de los facultativos.- Valor de las presunciones judiciales, en comenta¬rio al fallo citado de la C mara nac.civ. Sala D; Cam.nac.Fed. Civil y Comercial, Sala I, LL-1983-D-168.- (7) Peyrano, Jorge W, “Valor probatorio de la conducta procesal de las partes”, LL-1979-B-1048; Idem en “ El proceso atípico”, Ed.Universidad, pag.81 y ss; Morello, Augusto M, “La prueba...” antes.cit. pag.60/61; Vazquez Ferreyra, “Prueba de la culpa médica” Ed. Hammurabi, pag.105).- (8) Piaggio, A, despacho en disidencia en II Congreso Interna¬cional de Der. de daños, Comisión n.dos, despacho de lege feren¬da, punto a).- (9) Bueres, Alberto, sda edición de “Responsabilidad de los médicos”, cit. pag. 86.- Morello, Augusto M, “La responsabilidad civil de los profesionales libera¬les y la prueba de la culpa”, en LL-1988-E-Sec.doctrina-pag.897 y 900.- |
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