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APM conversó con el Dr. Roberto Meneghini, abogado especializado en Derecho Médico, con el propósito de repasar las principales novedades que el nuevo Código Civil y Comercial introdujo en la responsabilidad civil por mala praxis médica.



- ¿Cuáles son las modificaciones del nuevo Código Civil y Comercial con influencia en la responsabilidad civil médica?
Son varias y de mucha importancia. Entre ellas destacamos el tema del reconocimiento del derecho a los menores respecto de brindar el consentimiento para ser sometidos a prácticas médicas; las funciones de la responsabilidad civil; la admisión de nuevos daños; quiénes están autorizados a reclamar el perjuicio derivado de la responsabilidad médica; a quién se le imputa el cargo de probar; el plazo de prescripción y otras más.

- ¿Cómo funciona el tema del consentimiento informado en las prácticas médicas a menores de edad?
El artículo 26 del nuevo Código establece que el adolescente de entre 13 y 16 años de edad goza de la presunción de aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave para su vida o integridad física. Si se trata de invasivos, comprometedores de su salud o provocantes de riesgo grave, debe prestar el consentimiento con la asistencia de los progenitores. Para el caso de conflicto entre el adolescente y sus padres, se resolverá teniendo en cuenta el interés superior del menor sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización o no del acto médico.

- ¿Y quién será el encargado de dirimir la controversia?
Sin duda será la Justicia a la que deberá acudir las partes en conflicto -menor o sus progenitores- y/o el personaje del quehacer médico –profesionales, establecimiento de salud, medicina prepaga u obra social- de estimarlo pertinente. La resolución judicial deberá tener en cuenta la opinión médica del profesional que dispuso la práctica u ordenar una pericia médica. Es importante destacar la necesidad de que el médico, frente al disenso o negativa en el otorgamiento del consentimiento para la práctica que propone -que puede significar su no realización-, deje expresa constancia de tal eventualidad en la historia clínica, ficha de consultorio o documento que revista tal calidad. Ello aventará futuros inconvenientes para el caso en que se le endilgue abandono de persona u otra figura en su contra para fundar una acción por mala praxis.

- ¿Y qué ocurre con los mayores de 16 años?
El mismo artículo, en su último párrafo, los considera adultos para la toma de decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, por lo que serán quienes deben prestar el consentimiento, sin necesidad de que se brinde conjuntamente con sus padres; ergo le cabe la aplicación de la normativa general, reguladora del instituto del consentimiento informado.

- ¿El nuevo Código qué funciones le acuerda a la responsabilidad civil?
El anteproyecto de Código, al ser elevado a la consideración del Poder Ejecutivo, le acordaba tres funciones: preventiva, resarcitoria y sancionatoria; pero al enviarlo a las Cámaras para su tratamiento, se le quitó la última función, por lo que sólo quedaron la preventiva y la resarcitoria.

- ¿En qué radican las funciones, preventiva y resarcitoria?
La función preventiva consiste en la obligación de evitar causar un daño no justificado, o de adoptar las medidas razonables para su evitación y/o disminución de su magnitud o, por último, no agravarlo para el caso en que ya se haya producido. La resarcitoria estriba en la obligación de reparar, plenamente, el daño habido, en la medida de que exista responsabilidad civil probada.

- ¿Cómo influye en la actividad médica esta nueva función preventiva de la responsabilidad civil incluida en el nuevo Código Civil?
Consideramos a los establecimientos de salud y a los prestadores de segundo grado –obras sociales, medicinas prepagas y similares- los principales obligados a cumplir con esta función preventiva, sin perjuicio de algunos casos esporádicos que incluyan a profesionales de la salud. Piénsese, por caso, una falencia organizativa prestacional que puede generar un daño –hipótesis en la que se verá obligado a arbitrar los medios en procura de la evitación del daño-; el supuesto de infección intrahospitalaria que se podría soslayar su iteración mediante la adopción de medidas de profilaxis, control y pleno cumplimiento de los protocolos ad hoc –evitación y/o disminución del perjuicio- y, por último, la debida atención al paciente cuando ya se le ha generado un daño con el objetivo de que no se agrave su estado. En estos tres ejemplos –y todos aquellos que encuadren en dicha normativa- permiten la promoción de una acción judicial en contra del responsable, por parte de quien acredite un interés razonable en la prevención del daño, con el propósito de la rectificación de la conducta –por acción u omisión- que lo genera. También una sentencia condenatoria, dictada en un juicio por mala praxis médica, a más de ordenar reparar el daño habido, puede contener la manda judicial de tomar todas las medidas tendentes a evitar que se repita el perjuicio.

- ¿Si bien la función resarcitoria ya estaba legislada en el Código anterior, el nuevo incluye alguna arista con influencia en la actividad médica?
Por cierto que sí en varios aspectos, debiendo aclarar que no son exclusivos para la actividad galénica, sino para la responsabilidad civil en general. En primer término al legislar acerca de la reparación plena, agrega el denominado “daño al proyecto de vida” que consiste en el perjuicio a la realización integral de la persona, teniendo en cuenta su vocación, aptitudes, potencialidades y aspiraciones que posee y que le hubiesen permitido, de no ocurrir el daño, fijarse, razonablemente, determinadas expectativas y haber accedido a ellas. En otro orden, en el Código de Vélez Sarsfield, los herederos sólo podían reclamar el daño moral –el nuevo Código le cambia la denominación por la de “consecuencias no patrimoniales”- en caso del fallecimiento del paciente. El actual los autoriza también para el supuesto de que sufra gran discapacidad. De suyo que la calidad de “gran discapacidad” será considerada por el juez de la causa a cuyos efectos estimamos que deberá acudir a una pericia médica.

- ¿Y quiénes pueden reclamar la indemnización en los casos de muerte o gran discapacidad del paciente?
El nuevo Código acuerda posibilidad de reclamo, a más de sus herederos forzosos –cónyuge, hijos y progenitores-, a las personas que hayan convivido o convivan con el enfermo, en tanto y en cuanto hayan recibido, por parte de éste, trato familiar ostensible. En su aspecto práctico incluye al concubino o concubina, a los hijos del cónyuge no propios del paciente, hermanos y otros parientes, en la medida en que convivan y reciban dicho trato familiar ostensible. Sin duda, tal ampliación del número de los legitimados activos de la pretensión resarcitoria, incidirá, cuantitativa y aumentativamente, en forma considerable, respecto de los montos indemnizatorios.

- ¿En qué consiste la modificación habida en la imposición del cargo de la prueba?
En esta cuestión, el nuevo Código le da acogida a la denominada “Teoría del cargo dinámico de la prueba”, pero por vía de excepción. Cabe recordar que la posición clásica de la doctrina dispone que es el requirente de la indemnización –parte actora- en el juicio, quien carga con la prueba de los denominados hechos constitutivos, vale decir, aquellos que conforman la estructura de la reclamación. A contrario sensu, hacia quienes se dirige la pretensión resarcitoria –parte demandada-, son quienes cargan con la demostración de los hechos modificativos, impeditivos o extintivos. Ante ciertas situaciones en las que imponerle al reclamante probar ciertos hechos repugnan al sentido de justicia por resultarle de prueba imposible, surgió la denominada teoría del “cargo dinámico de la prueba” consistente en imponer la carga de la demostración de ciertos hechos, sin importar sin son constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos, a quienes –dentro del proceso- están en mejores condiciones sociales, económicas, científicas, etc., fundado en que, por aplicación del principio de la solidaridad procesal, les resulta más sencillo el aporte de prueba. Por ejemplo, en una intervención quirúrgica, en la que el paciente es sometido a anestesia general y se produce una negligencia, impericia o imprudencia por parte del cirujano, no es dable exigirle la prueba de tal falencia a aquél, cuando tal acto imputativo al profesional no fue objeto de percepción alguna por parte de ninguno de los sentidos del dañado (vista, olfato, sabor, audición o tacto); ni que hablar si el paciente fallece ya que sus herederos ni tan siquiera estuvieron presentes en el quirófano. Ergo se ajusta a derecho la imposición de la demostración de prudencia, diligencia y pericia en el accionar, en la persona del profesional de la medicina, imputado de responsabilidad o del establecimiento asistencial. Decíamos que se aplicará por vía de excepción toda vez que, conforme el artículo 1735, queda en manos del juez la facultad de distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si bien tal disposición debe ser tenida en cuenta los abogados que representen a los médicos, establecimientos sanitarios, etc., a quienes se les achaca responsabilidad civil, es importante que sean éstos los que conserven todos los elementos de prueba de las prácticas llevadas a cabo para, en su momento, poder aportarlas al proceso para el caso en que en el respectivo juicio se disponga la aplicación del cargo dinámico de la prueba.

- ¿Por último, qué modificación trae el nuevo Código en materia de prescripción?
La prescripción es el plazo de tiempo que la ley le acuerda al perjudicado para ejercer su pretensión resarcitoria, por lo que, una vez cumplido el mismo, si no lo hizo, se extingue tal derecho. En esta materia, la modificación que trae el nuevo Código beneficia al quehacer médico, por fin una tenía que ser favorable. El Código anterior concedía al damnificado –en la mayoría de los casos- un período de 10 años para promover la pertinente acción judicial persiguiendo el cobro del perjuicio sufrido. El nuevo Código lo reduce a tres años para todos los supuestos. Sin duda, esta modificación satisface un justo reclamo que, en forma continuada y desde siempre, ha hecho el sector galénico en procura de obtener una mayor seguridad y mejor desempeño de su actividad. Pero -y siempre hay un pero- hay que advertir que la fecha de comienzo del plazo para promover el juicio por mala praxis, la ley dice textualmente “… comienza el día en que la prestación es exigible” (Sic). Ello significa que al paciente se le acuerda la posibilidad de demandar desde la fecha en que toma conocimiento del daño sufrido y que, muchas veces, no coincide con el acto médico sino que lo trasciende temporalmente. Por casos, aparición de dolores con posterioridad al tratamiento; oblito quirúrgico y constatación del elemento con ulterioridad a la práctica; muerte del paciente al tiempo de la intervención quirúrgica; aparición de consecuencias por una infección intrahospitalaria después de la externación; etc. Es por eso que la guarda de la documentación médica –historia clínica, consentimiento informado, estudios, etc.- no debe ceñirse a los tres años posteriores al acto médico. La cuestión de la prescripción también tendrá incidencia en la cobertura asegurativa de la responsabilidad civil por mala praxis médica.

- ¿Por qué la modificación del período de prescripción tendrá incidencia en el sector asegurador?
Tal reducción del plazo de prescripción hará repensar a las aseguradoras el tipo de amparo en las pólizas de responsabilidad civil médica, volviendo, a nuestro entender, a la cobertura por acontecimiento, abandonando el sistema claims made.

- ¿Qué reflexión final le merece el nuevo Código?
Tal como lo referimos permanentemente en el dictado de nuestro Seminario de Responsabilidad Civil, un código civil y comercial posee una gran preponderancia en el hombre, aún desde antes de su nacimiento –gestación en el seno materno- y lo trasciende después de su muerte –aspectos sucesorios- lo que exige que la nueva legislación contemple en su integridad al ser humano como tal. Si bien de Código de Vélez Sarsfield constituyó una obra jurídica monumental y, salvo la reforma del año 1968, perduró su plena vigencia por más de 140 años, era necesaria una adecuación de su normativa a la actual situación económica, social, cultural y política del siglo XXI, totalmente diferente al siglo XIX en que se dictó el Código. El nivel académico de los integrantes de la Comisión de Reformas demostrado a través de sus innumerables trabajos, sentencias, dictado de cursos, cátedras universitarias, conferencias, etc., resulta ser de una jerarquía tal que no resiste crítica adversa alguna. De todas maneras, será la interpretación que los jueces le den –teniéndose en cuenta la amplitud de facultades que la nueva norma les acuerda-, a través de sus sentencias, la última palabra, siendo de esperar que lo hagan con la altura y equidad necesaria en procura de la mejor convivencia entre los hombres.

 

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