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APM convers� con el Dr. Roberto Meneghini, abogado especializado en Derecho M�dico, con el prop�sito de repasar las principales novedades que el nuevo C�digo Civil y Comercial introdujo en la responsabilidad civil por mala praxis m�dica.



- �Cu�les son las modificaciones del nuevo C�digo Civil y Comercial con influencia en la responsabilidad civil m�dica?
Son varias y de mucha importancia. Entre ellas destacamos el tema del reconocimiento del derecho a los menores respecto de brindar el consentimiento para ser sometidos a pr�cticas m�dicas; las funciones de la responsabilidad civil; la admisi�n de nuevos da�os; qui�nes est�n autorizados a reclamar el perjuicio derivado de la responsabilidad m�dica; a qui�n se le imputa el cargo de probar; el plazo de prescripci�n y otras m�s.

- �C�mo funciona el tema del consentimiento informado en las pr�cticas m�dicas a menores de edad?
El art�culo 26 del nuevo C�digo establece que el adolescente de entre 13 y 16 a�os de edad goza de la presunci�n de aptitud para decidir por s� respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave para su vida o integridad f�sica. Si se trata de invasivos, comprometedores de su salud o provocantes de riesgo grave, debe prestar el consentimiento con la asistencia de los progenitores. Para el caso de conflicto entre el adolescente y sus padres, se resolver� teniendo en cuenta el inter�s superior del menor sobre la base de la opini�n m�dica respecto de las consecuencias de la realizaci�n o no del acto m�dico.

- �Y qui�n ser� el encargado de dirimir la controversia?
Sin duda ser� la Justicia a la que deber� acudir las partes en conflicto -menor o sus progenitores- y/o el personaje del quehacer m�dico �profesionales, establecimiento de salud, medicina prepaga u obra social- de estimarlo pertinente. La resoluci�n judicial deber� tener en cuenta la opini�n m�dica del profesional que dispuso la pr�ctica u ordenar una pericia m�dica. Es importante destacar la necesidad de que el m�dico, frente al disenso o negativa en el otorgamiento del consentimiento para la pr�ctica que propone -que puede significar su no realizaci�n-, deje expresa constancia de tal eventualidad en la historia cl�nica, ficha de consultorio o documento que revista tal calidad. Ello aventar� futuros inconvenientes para el caso en que se le endilgue abandono de persona u otra figura en su contra para fundar una acci�n por mala praxis.

- �Y qu� ocurre con los mayores de 16 a�os?
El mismo art�culo, en su �ltimo p�rrafo, los considera adultos para la toma de decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, por lo que ser�n quienes deben prestar el consentimiento, sin necesidad de que se brinde conjuntamente con sus padres; ergo le cabe la aplicaci�n de la normativa general, reguladora del instituto del consentimiento informado.

- �El nuevo C�digo qu� funciones le acuerda a la responsabilidad civil?
El anteproyecto de C�digo, al ser elevado a la consideraci�n del Poder Ejecutivo, le acordaba tres funciones: preventiva, resarcitoria y sancionatoria; pero al enviarlo a las C�maras para su tratamiento, se le quit� la �ltima funci�n, por lo que s�lo quedaron la preventiva y la resarcitoria.

- �En qu� radican las funciones, preventiva y resarcitoria?
La funci�n preventiva consiste en la obligaci�n de evitar causar un da�o no justificado, o de adoptar las medidas razonables para su evitaci�n y/o disminuci�n de su magnitud o, por �ltimo, no agravarlo para el caso en que ya se haya producido. La resarcitoria estriba en la obligaci�n de reparar, plenamente, el da�o habido, en la medida de que exista responsabilidad civil probada.

- �C�mo influye en la actividad m�dica esta nueva funci�n preventiva de la responsabilidad civil incluida en el nuevo C�digo Civil?
Consideramos a los establecimientos de salud y a los prestadores de segundo grado �obras sociales, medicinas prepagas y similares- los principales obligados a cumplir con esta funci�n preventiva, sin perjuicio de algunos casos espor�dicos que incluyan a profesionales de la salud. Pi�nsese, por caso, una falencia organizativa prestacional que puede generar un da�o �hip�tesis en la que se ver� obligado a arbitrar los medios en procura de la evitaci�n del da�o-; el supuesto de infecci�n intrahospitalaria que se podr�a soslayar su iteraci�n mediante la adopci�n de medidas de profilaxis, control y pleno cumplimiento de los protocolos ad hoc �evitaci�n y/o disminuci�n del perjuicio- y, por �ltimo, la debida atenci�n al paciente cuando ya se le ha generado un da�o con el objetivo de que no se agrave su estado. En estos tres ejemplos �y todos aquellos que encuadren en dicha normativa- permiten la promoci�n de una acci�n judicial en contra del responsable, por parte de quien acredite un inter�s razonable en la prevenci�n del da�o, con el prop�sito de la rectificaci�n de la conducta �por acci�n u omisi�n- que lo genera. Tambi�n una sentencia condenatoria, dictada en un juicio por mala praxis m�dica, a m�s de ordenar reparar el da�o habido, puede contener la manda judicial de tomar todas las medidas tendentes a evitar que se repita el perjuicio.

- �Si bien la funci�n resarcitoria ya estaba legislada en el C�digo anterior, el nuevo incluye alguna arista con influencia en la actividad m�dica?
Por cierto que s� en varios aspectos, debiendo aclarar que no son exclusivos para la actividad gal�nica, sino para la responsabilidad civil en general. En primer t�rmino al legislar acerca de la reparaci�n plena, agrega el denominado �da�o al proyecto de vida� que consiste en el perjuicio a la realizaci�n integral de la persona, teniendo en cuenta su vocaci�n, aptitudes, potencialidades y aspiraciones que posee y que le hubiesen permitido, de no ocurrir el da�o, fijarse, razonablemente, determinadas expectativas y haber accedido a ellas. En otro orden, en el C�digo de V�lez Sarsfield, los herederos s�lo pod�an reclamar el da�o moral �el nuevo C�digo le cambia la denominaci�n por la de �consecuencias no patrimoniales�- en caso del fallecimiento del paciente. El actual los autoriza tambi�n para el supuesto de que sufra gran discapacidad. De suyo que la calidad de �gran discapacidad� ser� considerada por el juez de la causa a cuyos efectos estimamos que deber� acudir a una pericia m�dica.

- �Y qui�nes pueden reclamar la indemnizaci�n en los casos de muerte o gran discapacidad del paciente?
El nuevo C�digo acuerda posibilidad de reclamo, a m�s de sus herederos forzosos �c�nyuge, hijos y progenitores-, a las personas que hayan convivido o convivan con el enfermo, en tanto y en cuanto hayan recibido, por parte de �ste, trato familiar ostensible. En su aspecto pr�ctico incluye al concubino o concubina, a los hijos del c�nyuge no propios del paciente, hermanos y otros parientes, en la medida en que convivan y reciban dicho trato familiar ostensible. Sin duda, tal ampliaci�n del n�mero de los legitimados activos de la pretensi�n resarcitoria, incidir�, cuantitativa y aumentativamente, en forma considerable, respecto de los montos indemnizatorios.

- �En qu� consiste la modificaci�n habida en la imposici�n del cargo de la prueba?
En esta cuesti�n, el nuevo C�digo le da acogida a la denominada �Teor�a del cargo din�mico de la prueba�, pero por v�a de excepci�n. Cabe recordar que la posici�n cl�sica de la doctrina dispone que es el requirente de la indemnizaci�n �parte actora- en el juicio, quien carga con la prueba de los denominados hechos constitutivos, vale decir, aquellos que conforman la estructura de la reclamaci�n. A contrario sensu, hacia quienes se dirige la pretensi�n resarcitoria �parte demandada-, son quienes cargan con la demostraci�n de los hechos modificativos, impeditivos o extintivos. Ante ciertas situaciones en las que imponerle al reclamante probar ciertos hechos repugnan al sentido de justicia por resultarle de prueba imposible, surgi� la denominada teor�a del �cargo din�mico de la prueba� consistente en imponer la carga de la demostraci�n de ciertos hechos, sin importar sin son constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos, a quienes �dentro del proceso- est�n en mejores condiciones sociales, econ�micas, cient�ficas, etc., fundado en que, por aplicaci�n del principio de la solidaridad procesal, les resulta m�s sencillo el aporte de prueba. Por ejemplo, en una intervenci�n quir�rgica, en la que el paciente es sometido a anestesia general y se produce una negligencia, impericia o imprudencia por parte del cirujano, no es dable exigirle la prueba de tal falencia a aqu�l, cuando tal acto imputativo al profesional no fue objeto de percepci�n alguna por parte de ninguno de los sentidos del da�ado (vista, olfato, sabor, audici�n o tacto); ni que hablar si el paciente fallece ya que sus herederos ni tan siquiera estuvieron presentes en el quir�fano. Ergo se ajusta a derecho la imposici�n de la demostraci�n de prudencia, diligencia y pericia en el accionar, en la persona del profesional de la medicina, imputado de responsabilidad o del establecimiento asistencial. Dec�amos que se aplicar� por v�a de excepci�n toda vez que, conforme el art�culo 1735, queda en manos del juez la facultad de distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cu�l de las partes se halla en mejor situaci�n para aportarla. Si bien tal disposici�n debe ser tenida en cuenta los abogados que representen a los m�dicos, establecimientos sanitarios, etc., a quienes se les achaca responsabilidad civil, es importante que sean �stos los que conserven todos los elementos de prueba de las pr�cticas llevadas a cabo para, en su momento, poder aportarlas al proceso para el caso en que en el respectivo juicio se disponga la aplicaci�n del cargo din�mico de la prueba.

- �Por �ltimo, qu� modificaci�n trae el nuevo C�digo en materia de prescripci�n?
La prescripci�n es el plazo de tiempo que la ley le acuerda al perjudicado para ejercer su pretensi�n resarcitoria, por lo que, una vez cumplido el mismo, si no lo hizo, se extingue tal derecho. En esta materia, la modificaci�n que trae el nuevo C�digo beneficia al quehacer m�dico, por fin una ten�a que ser favorable. El C�digo anterior conced�a al damnificado �en la mayor�a de los casos- un per�odo de 10 a�os para promover la pertinente acci�n judicial persiguiendo el cobro del perjuicio sufrido. El nuevo C�digo lo reduce a tres a�os para todos los supuestos. Sin duda, esta modificaci�n satisface un justo reclamo que, en forma continuada y desde siempre, ha hecho el sector gal�nico en procura de obtener una mayor seguridad y mejor desempe�o de su actividad. Pero -y siempre hay un pero- hay que advertir que la fecha de comienzo del plazo para promover el juicio por mala praxis, la ley dice textualmente �� comienza el d�a en que la prestaci�n es exigible� (Sic). Ello significa que al paciente se le acuerda la posibilidad de demandar desde la fecha en que toma conocimiento del da�o sufrido y que, muchas veces, no coincide con el acto m�dico sino que lo trasciende temporalmente. Por casos, aparici�n de dolores con posterioridad al tratamiento; oblito quir�rgico y constataci�n del elemento con ulterioridad a la pr�ctica; muerte del paciente al tiempo de la intervenci�n quir�rgica; aparici�n de consecuencias por una infecci�n intrahospitalaria despu�s de la externaci�n; etc. Es por eso que la guarda de la documentaci�n m�dica �historia cl�nica, consentimiento informado, estudios, etc.- no debe ce�irse a los tres a�os posteriores al acto m�dico. La cuesti�n de la prescripci�n tambi�n tendr� incidencia en la cobertura asegurativa de la responsabilidad civil por mala praxis m�dica.

- �Por qu� la modificaci�n del per�odo de prescripci�n tendr� incidencia en el sector asegurador?
Tal reducci�n del plazo de prescripci�n har� repensar a las aseguradoras el tipo de amparo en las p�lizas de responsabilidad civil m�dica, volviendo, a nuestro entender, a la cobertura por acontecimiento, abandonando el sistema claims made.

- �Qu� reflexi�n final le merece el nuevo C�digo?
Tal como lo referimos permanentemente en el dictado de nuestro Seminario de Responsabilidad Civil, un c�digo civil y comercial posee una gran preponderancia en el hombre, a�n desde antes de su nacimiento �gestaci�n en el seno materno- y lo trasciende despu�s de su muerte �aspectos sucesorios- lo que exige que la nueva legislaci�n contemple en su integridad al ser humano como tal. Si bien de C�digo de V�lez Sarsfield constituy� una obra jur�dica monumental y, salvo la reforma del a�o 1968, perdur� su plena vigencia por m�s de 140 a�os, era necesaria una adecuaci�n de su normativa a la actual situaci�n econ�mica, social, cultural y pol�tica del siglo XXI, totalmente diferente al siglo XIX en que se dict� el C�digo. El nivel acad�mico de los integrantes de la Comisi�n de Reformas demostrado a trav�s de sus innumerables trabajos, sentencias, dictado de cursos, c�tedras universitarias, conferencias, etc., resulta ser de una jerarqu�a tal que no resiste cr�tica adversa alguna. De todas maneras, ser� la interpretaci�n que los jueces le den �teni�ndose en cuenta la amplitud de facultades que la nueva norma les acuerda-, a trav�s de sus sentencias, la �ltima palabra, siendo de esperar que lo hagan con la altura y equidad necesaria en procura de la mejor convivencia entre los hombres.

 

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