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En el caso de los problemas derivados del acto médico asistencial, cuando el paciente o sus familiares consideran que la incapacidad, muerte o cualquier consecuencia no esperada le es imputable al profesional, técnicos, empleados, o en general al servicio de la clínica, sanatorio u hospital; se genera un conflicto que no tiene solo contenido económico sino que ataca en mayor grado a la relación entre quien se sometió en confianza al tratamiento y quien con la mejor disposición y vocación asumió la responsabilidad de paliar o solucionar un padecimiento físico o mental. No se trata de una relación accidental, sino del acto derivado de un vínculo generado con el objeto de asistir y aliviar o sanar. Es decir, que salvo casos de emergencia o urgencia responde a un pedido, a una solicitud de intervención a quien se estima capacitado para cumplir el cometido necesario. Cuando el resultado no ha sido el esperado, no siempre se debe a un caso de negligencia, omisión, imprudencia, impericia o temeridad, sino a lo conjetural o inexacto del acto médico asistencial y a que existen, y seguramente seguirán existiendo, consecuencias imponderables e inevitables que el nivel actual del conocimiento técnico y científico no alcanzan a develar y a que, como es archisabido, no hay enfermedades sino enfermos y cada uno responde a su manera ante un mismo tratamiento. En ese contexto se impone privilegiar la relación médico-servicio asistencial-paciente, y una forma de hacerlo es evitando el litigio, que lastima y estresa a las partes y deteriora la relación, introduciendo al proceso de mediación para que señale a las partes si hubo daño, si el mismo es imputable al acto asistencial y en principio cuál puede ser su cuantía, dando la oportunidad de evitar la demanda judicial si no lo hubo, o cuando se encuentra el justo término que satisfaga las emociones y los intereses en juego. En esa línea de pensamiento hemos analizado el Proyecto de Ley para la Provincia de Buenos Aires, presentado por el Dr. Eduardo Fox, Presidente de la Comisión de Salud Pública de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Buenos Aires. El proyecto establece la mediación obligatoria previa a la iniciación de reclamos referidos a la responsabilidad civil por el daño ocurrido en la atención de pacientes (mala praxis), y en toda demanda en la que el conflicto esté referido al padecimiento de incapacidades psicofísicas o el fallecimiento, siempre que para su resolución fuese necesaria la intervención de peritos médicos, odontólogos, psicólogos o de otras profesiones del arte de curar, por caso accidentes de tránsito o en circunstancias similares. Lo interesante del proyecto es su obligatoriedad y la actuación de peritos profesionales del arte de curar, que deberán intervenir luego de producida la primera audiencia de mediación sin resultado positivo. Los peritos, dentro de los 30 días deberán producir un informe que contenga: a) un relato de los hechos denunciados por las partes; b) resumen de la historia clínica cuando se la haya debido realizar; c) cuando se trate de mala praxis, apreciación sobre su existencia; d) determinación de los profesionales y establecimientos que hubieran intervenido, y detalle del rol que correspondió a cada uno; e) en caso de fallecimiento sus causas; f) una estimación de la entidad y naturaleza de los daños. En el resto de las disposiciones proyectadas se sigue el texto de la Ley de Mediación Nacional. El proyectado proceso de mediación no enerva ni agravia el derecho ni la acción de quien se siente afectado, pues no dilata la interposición de la demanda más de 60 días, que es el plazo máximo contemplado para su realización, salvo acuerdo de partes para su prórroga. Atento que cualquiera de las partes después de concurrir a la primera audiencia, puede rechazar el procedimiento de la mediación, o que agotado el trámite no hayan transado o conciliado la cuestión litigiosa, consideramos conveniente incorporar una disposición referida al beneficio de litigar sin gastos que establezca que no podrá ser utilizado por el reclamante que haya rechazado la mediación o que pretenda reclamar un monto desproporcionado respecto a lo estimado en la pericia. Estimamos que de ser incorporadas estas propuestas, la mediación será un instituto procesal que permitirá disminuir los litigios, eliminando las demandas temerarias, así como las aventuras o los reclamos indebidos; y que mediante el beneficio de litigar sin gastos se promuevan pedidos de indemnizaciones desmesuradas, con el extorsivo propósito de obtener arreglos económicos improcedentes. La mediación especializada, con la intervención de peritos del arte y la ciencia de curar, al ser obligatoria y previa a la interposición de cualquier demanda sobre mala praxis, hará reflexionar y ubicará al reclamante y al reclamado sobre sus posibilidades judiciales, sirviendo asimismo para que los jueces evalúen el comportamiento de las partes y sus letrados, y los sancionen por actos de indisciplina o de temeridad y malicia, previstos en los arts. 35 y 45 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia. Otro aspecto destacable es que salvo situaciones especiales, se impone a las partes comparecer personalmente con asistencia letrada, lo que permite que actor y demandado se encuentren y reciban directamente sus posiciones y argumentos y las consideraciones del mediador y en su caso del perito, dándoles un protagonismo que normalmente coadyuva al encuentro de la solución. Consideramos que si se aprueba el proyecto y queda promulgado en ley su aplicación tendrá consecuencias positivas para la eliminación de juicios indebidos y para que las demandas que correspondan promover ganen en racionalidad y razonabilidad, con lo que decrecerán o se extinguirán los efectos perniciosos que genera la amenaza y el sometimiento a reclamos injustificados o exorbitantes. |
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