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Este razonamiento equivocado que se advierte en muchas demandas por responsabilidad civil m�dica (1), lamentablemente encuentra muchas veces eco en algunas sentencias, que en todo momento hablan de la p�rdida de las probabilidades de curaci�n, pero mandan a pagar el da�o en su integridad, como si se hubiera probado en forma fehaciente la relaci�n causal entre la conducta m�dica y la muerte del paciente. Como si el m�dico hubiera sido el autor de la muerte. En tales casos de p�rdida de una chance no se puede imputar causalmente al profesional el resultado final que padece el paciente pues en parte obedece a un proceso natural. No obstante ello, muchas veces los tribunales en forma equivocada al analizar el cap�tulo de los da�os indemnizables, pasan por alto el hecho de que se est� s�lo frente a la p�rdida de una chance y se manda indemnizar el da�o �ntegro. Explica Trigo Represas que "la p�rdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o lim�trofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipot�tico y lo seguro; trat�ndose de una situaci�n en la que media un comportamiento antijur�dico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podr� saber si el afectado por el mismo habr�a o no obtenido una ganancia o evitado una p�rdida de no haber mediado aqu�l; o sea que para un determinado sujeto hab�a probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definici�n de esas probabilidades" (2). "La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuaci�n del sujeto, conlleva un da�o aun cuando pueda resultar dificultosa la estimaci�n de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A ra�z del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparaci�n. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendr� la proporci�n del resarcimiento... La indemnizaci�n deber� ser de la chance y no de la ganancia perdida." (3) En el terreno m�dico Chabas ejemplifica con un caso ejemplar: "Una mujer sufre hemorragias uterinas. El m�dico consultado no diagnostica c�ncer, no obstante signos cl�nicos bastante netos. El m�dico se obstina. Cuando la paciente finalmente consulta a un especialista es demasiado tarde: el c�ncer de �tero ha llegado a su estadio �ltimo. La enferma muere. No podr�a decirse que el primer m�dico mat� a la paciente. Ella hubiese podido, a�n tratada a tiempo morir de cualquier manera (la estad�stica da el coeficiente abstracto de chances de curaci�n de un c�ncer tomado en su origen). Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se podr�a ni siquiera decir que la culpa del m�dico ha sido una condici�n sine quanon de ella. Pero obs�rvese que la paciente, comprometida en un proceso de muerte, ten�a chances de sobrevivir y la culpa m�dica hizo perder esas chances... Tambi�n se trata de chances perdidas cuando un enfermo tiene posibilidades de sanar mediante un tratamiento o una operaci�n correcta. La estad�stica, evidentemente abstracta, indica cu�les son esas chances. Por culpa del m�dico, por ejemplo, por un error en la operaci�n, la enfermedad deviene definitiva. En todos estos casos, la situaci�n final (muerte, enfermedad definitiva) no puede serle imputada al agente, porque hay dos causas posibles: una causa natural o su culpa, y no se sabe cu�l es la verdadera...Cuando el perjuicio es la perdida de una chance de supervivencia, el juez no tiene la facultad de condenar al m�dico a pagar una indemnizaci�n igual a la que se deber�a si �l hubiese realmente matado al enfermo" (4). En muchos de estos casos lo que lamentablemente mat� al paciente fue su propio estado de salud. Se�ala con acierto Tanzi que "en cuanto a la responsabilidad profesional y la responsabilidad m�dica en particular, se plantea con claridad la p�rdida de chance. La omisi�n de atenci�n adecuada y diligente por parte del m�dico al paciente puede significar la disminuci�n de posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una situaci�n de esa naturaleza configura una p�rdida de chance, da�o cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el da�o integral sino la oportunidad de �xito remanente que ten�a el paciente" (5). En resumidas cuentas, cuando el da�o consiste en la p�rdida de una chance de supervivencia, el tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnizaci�n equivalente a la que se deber�a si �l hubiese realmente "matado" al enfermo. Es que el m�dico no "puso" la enfermedad en el paciente sino que simplemente no contribuy� a tratar de detener a �sta. El l�mite de su responsabilidad estar� dado por la p�rdida de la chance de curaci�n y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad. Por ello lo que corresponder�a determinar �en el peor de los casos- a los efectos de la indemnizaci�n es la chance de curaci�n o de sobrevida que le fue privada al paciente por el accionar eventualmente irresponsable del demandado. Pero siempre teniendo en cuenta que la muerte, igual pudo haber ocurrido en tiempo m�s o menos prematuro a causa del mal preexistente. Obviamente que la indemnizaci�n por p�rdida de chances ser� siempre inferior a la que corresponda al padecimiento final que sufre el paciente como consecuencia del desarrollo de la enfermedad que lo aqueja. Todos estos principios han sido muy bien aplicados en una reciente sentencia de la Sala D de la C�mara Nacional Civil con voto del Juez Alberto J. Bueres. Se trata de la sentencia de fecha 26 de febrero de 1999 dictada en autos "BUZAGLO, P. I. c/ R., M.". En el caso concreto se trataba de una paciente que muri� como consecuencia de un c�ncer, el que no hab�a sido diagnosticado en forma correcta. El cirujano le hab�a extra�do a la paciente un n�dulo de los pechos, el que fue remitido al anatomopat�logo para su an�lisis histol�gico. El anatomopat�logo elabor� su informe que fue entregado en propias manos a la paciente. El resultado era un fibroadenoma (tumor benigno). A tenor de ese resultado, el cirujano control� peri�dicamente a la paciente. Al tiempo, se descubre que la paciente ten�a c�ncer (que en definitiva le termin� provocando la muerte). Tambi�n se descubri� que el anatomopat�logo hab�a elaborado un segundo informe con diagn�stico de c�ncer, el que envi� al sanatorio donde la paciente era tratada. Recibido este segundo informe por el personal del sanatorio, se corrigi� el protocolo cambi�ndose el primer informe por el segundo que ten�a como resultado la presencia de un tumor maligno. En el caso qued� probado que el anatomopat�logo no tom� la precauci�n �dada la gravedad del caso- de comunicarse con el cirujano que atend�a a la paciente para reportarle el error el primer informe diagn�stico. Qued� probado que cuando se entregaban estudios en la sede del sanatorio, �stos no eran remitidos al m�dico o paciente. Esta conclusi�n demostr� una verdadera falla del sistema o falta del servicio que hace responsable a la entidad asistencial. Se trata de supuestos en los cuales la organizaci�n empresarial debe responder a�n cuando no se llegue a individualizar al responsable personal (6). El tribunal �con acertado criterio- consider� inadmisible que en un sanatorio se reciban informes m�dicos de vital importancia �como es el resultado de una biopsia- y estos queden en manos de personal administrativo sin que se entreguen en forma inmediata al m�dico tratante. De haberse organizado correctamente el servicio sanatorial, el segundo informe remitido por el anatomopat�logo al sanatorio, tendr�a que haber llegado en forma inmediata a manos del cirujano, quien hubiera podido actuar con otro tipo de terapia adecuada al mal que padec�a la paciente. Al no contar con el segundo informe �que daba cuenta de la malignidad de la enfermedad- mal pudo encarar un tratamiento para su cura, lo que en definitiva se tradujo en una real p�rdida de chance de curaci�n de la paciente. Ahora bien, el tribunal consider� con buen criterio que la paciente ten�a c�ncer de mama, l�gicamente no atribuible a la acci�n m�dica. Y lo que se discurre en tal supuesto, en lo que hace al establecimiento de los da�os, es la chance de curaci�n o de sobrevida de la que fue privada la paciente por el accionar m�dico. Pero solo se trata de eso, de la p�rdida de la chance, pues absolutamente nadie puede asegurar que de haber sido correctamente atendida hubiera salvado su vida. En palabras del tribunal, lo que corresponde resarcir es solo la p�rdida de la chance de sobrevida ocasionada por una muerte acelerada, pero que tambi�n pudo haber ocurrido �o no- en tiempo m�s o menos prematuro, a causa del mal preexistente. Obviamente que en tales condiciones, el monto indemnizatorio otorgado se vio sustancialmente reducido conforme la chance perdida, y teniendo muy en cuenta el mal que aquejaba a la paciente. En otras palabras, la indemnizaci�n no corresponde fijarla en lo que com�nmente se conoce como valor vida, sino tan s�lo respecto de esa p�rdida de chance. (1) No son pocas las demandas en las que a�n trat�ndose de una p�rdida de chance, la parte actora reclama como indemnizaci�n el total de los da�os sufridos, sin tener en cuenta que no existe relaci�n de causalidad pues como quedar� explicado en este trabajo, s�lo corresponde resarcir la p�rdida de la chance. Pero ello no es todo, es tambi�n com�n ver demandas absolutamente disparatadas en cuanto a los montos reclamados. Tal vez ello sea consecuencia de un abuso por parte de los actores del beneficio de litigar sin gastos. En el ejercicio profesional nos ha tocado contestar varias demandas de casi tres millones de pesos, en las cuales, no s�lo se estaba ante la p�rdida de una chance, sino que adem�s esa chance era realmente �nfima, o en el peor de los casos, el da�o sufrido por el paciente era de menor importancia. Y ni mencionar los casos en los cuales se pasa por alto toda la regulaci�n que nuestro C�digo Civil hace en cuanto a la legitimaci�n activa de las v�ctimas, ya sea directas o indirectas y tanto por da�o moral como patrimonial. No es extra�o ver reclamos por da�o moral planteados por hermanos o sobrinos, ignorando en forma grosera lo dispuesto en el art. 1078 C.C. Nos ha tocado ver de cerca un caso en el cual un sobrino reclamaba indemnizaci�n por da�o moral por la muerte de la t�a. Como el sobrino no es heredero forzoso se opuso una excepci�n de falta de legitimaci�n activa. El juez corri� traslado de la defensa y la actora no tuvo mejor idea que contestarla cambiando todos los t�rminos de la demanda original. Pretendi� argumentar que en realidad era la madre de la fallecida quien reclamaba y que lo del sobrino hab�a sido una simple menci�n para que el Juez cuantifique el da�o. Con muy buen criterio, el tribunal de oficio orden� el desglose del escrito presentado por la actora en respuesta a la excepci�n de falta de legitimaci�n por considerar que el ordenamiento procesal no contempla la contestaci�n a la contestaci�n de la demanda. Bien indic� el Juez que la actora deb�a limitarse a contestar la excepci�n y no cambiar sustancialmente los t�rminos de la demanda. Como vemos, todas estas situaciones requieren un activismo judicial que sepa poner l�mites a los abusos que se esconden detr�s del beneficio de litigar sin gastos. (2) F�lix Alberto TRIGO REPRESAS "Reparaci�n de da�os por mala praxis m�dica" Edit. Hammurabi, p�g. 241. (3) Silvia TANZI "La reparabilidad de la p�rdida de la chance" en la obra colectiva "La Responsabilidad" libro en homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg, Edit. Abeledo Perrot, p�g. 330. (4) Francois CHABAS "La p�rdida de una chance en el Derecho franc�s" publicado en J.A., semanario del 7/12/94. (5) Silvia TANZI "La reparabilidad de la p�rdida de la chance" op. Cit. P�g. 333. (6) Ver A�da Kemelmajer de Carlucci "Da�os causados por los dependientes" Edit. Hammurabi, pag. 36. El presente material fue entregado en el marco del Seminario Intensivo: �Mala Praxis M�dica, responsabilidad de los m�dicos � seguro m�dico�, organizado en noviembre pasado por el CONSEJO PROFESIONAL DE CIENCIAS JUR�DICAS, en el Claridge Hotel de Buenos Aires. |
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