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Este razonamiento equivocado que se advierte en muchas demandas por responsabilidad civil médica (1), lamentablemente encuentra muchas veces eco en algunas sentencias, que en todo momento hablan de la pérdida de las probabilidades de curación, pero mandan a pagar el daño en su integridad, como si se hubiera probado en forma fehaciente la relación causal entre la conducta médica y la muerte del paciente. Como si el médico hubiera sido el autor de la muerte. En tales casos de pérdida de una chance no se puede imputar causalmente al profesional el resultado final que padece el paciente pues en parte obedece a un proceso natural. No obstante ello, muchas veces los tribunales en forma equivocada al analizar el capítulo de los daños indemnizables, pasan por alto el hecho de que se está sólo frente a la pérdida de una chance y se manda indemnizar el daño íntegro. Explica Trigo Represas que "la pérdida de una oportunidad o chance constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades" (2). "La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto, conlleva un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento... La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida." (3) En el terreno médico Chabas ejemplifica con un caso ejemplar: "Una mujer sufre hemorragias uterinas. El médico consultado no diagnostica cáncer, no obstante signos clínicos bastante netos. El médico se obstina. Cuando la paciente finalmente consulta a un especialista es demasiado tarde: el cáncer de útero ha llegado a su estadio último. La enferma muere. No podría decirse que el primer médico mató a la paciente. Ella hubiese podido, aún tratada a tiempo morir de cualquier manera (la estadística da el coeficiente abstracto de chances de curación de un cáncer tomado en su origen). Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se podría ni siquiera decir que la culpa del médico ha sido una condición sine quanon de ella. Pero obsérvese que la paciente, comprometida en un proceso de muerte, tenía chances de sobrevivir y la culpa médica hizo perder esas chances... También se trata de chances perdidas cuando un enfermo tiene posibilidades de sanar mediante un tratamiento o una operación correcta. La estadística, evidentemente abstracta, indica cuáles son esas chances. Por culpa del médico, por ejemplo, por un error en la operación, la enfermedad deviene definitiva. En todos estos casos, la situación final (muerte, enfermedad definitiva) no puede serle imputada al agente, porque hay dos causas posibles: una causa natural o su culpa, y no se sabe cuál es la verdadera...Cuando el perjuicio es la perdida de una chance de supervivencia, el juez no tiene la facultad de condenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si él hubiese realmente matado al enfermo" (4). En muchos de estos casos lo que lamentablemente mató al paciente fue su propio estado de salud. Señala con acierto Tanzi que "en cuanto a la responsabilidad profesional y la responsabilidad médica en particular, se plantea con claridad la pérdida de chance. La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una situación de esa naturaleza configura una pérdida de chance, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente" (5). En resumidas cuentas, cuando el daño consiste en la pérdida de una chance de supervivencia, el tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente a la que se debería si él hubiese realmente "matado" al enfermo. Es que el médico no "puso" la enfermedad en el paciente sino que simplemente no contribuyó a tratar de detener a ésta. El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad. Por ello lo que correspondería determinar –en el peor de los casos- a los efectos de la indemnización es la chance de curación o de sobrevida que le fue privada al paciente por el accionar eventualmente irresponsable del demandado. Pero siempre teniendo en cuenta que la muerte, igual pudo haber ocurrido en tiempo más o menos prematuro a causa del mal preexistente. Obviamente que la indemnización por pérdida de chances será siempre inferior a la que corresponda al padecimiento final que sufre el paciente como consecuencia del desarrollo de la enfermedad que lo aqueja. Todos estos principios han sido muy bien aplicados en una reciente sentencia de la Sala D de la Cámara Nacional Civil con voto del Juez Alberto J. Bueres. Se trata de la sentencia de fecha 26 de febrero de 1999 dictada en autos "BUZAGLO, P. I. c/ R., M.". En el caso concreto se trataba de una paciente que murió como consecuencia de un cáncer, el que no había sido diagnosticado en forma correcta. El cirujano le había extraído a la paciente un nódulo de los pechos, el que fue remitido al anatomopatólogo para su análisis histológico. El anatomopatólogo elaboró su informe que fue entregado en propias manos a la paciente. El resultado era un fibroadenoma (tumor benigno). A tenor de ese resultado, el cirujano controló periódicamente a la paciente. Al tiempo, se descubre que la paciente tenía cáncer (que en definitiva le terminó provocando la muerte). También se descubrió que el anatomopatólogo había elaborado un segundo informe con diagnóstico de cáncer, el que envió al sanatorio donde la paciente era tratada. Recibido este segundo informe por el personal del sanatorio, se corrigió el protocolo cambiándose el primer informe por el segundo que tenía como resultado la presencia de un tumor maligno. En el caso quedó probado que el anatomopatólogo no tomó la precaución –dada la gravedad del caso- de comunicarse con el cirujano que atendía a la paciente para reportarle el error el primer informe diagnóstico. Quedó probado que cuando se entregaban estudios en la sede del sanatorio, éstos no eran remitidos al médico o paciente. Esta conclusión demostró una verdadera falla del sistema o falta del servicio que hace responsable a la entidad asistencial. Se trata de supuestos en los cuales la organización empresarial debe responder aún cuando no se llegue a individualizar al responsable personal (6). El tribunal –con acertado criterio- consideró inadmisible que en un sanatorio se reciban informes médicos de vital importancia –como es el resultado de una biopsia- y estos queden en manos de personal administrativo sin que se entreguen en forma inmediata al médico tratante. De haberse organizado correctamente el servicio sanatorial, el segundo informe remitido por el anatomopatólogo al sanatorio, tendría que haber llegado en forma inmediata a manos del cirujano, quien hubiera podido actuar con otro tipo de terapia adecuada al mal que padecía la paciente. Al no contar con el segundo informe –que daba cuenta de la malignidad de la enfermedad- mal pudo encarar un tratamiento para su cura, lo que en definitiva se tradujo en una real pérdida de chance de curación de la paciente. Ahora bien, el tribunal consideró con buen criterio que la paciente tenía cáncer de mama, lógicamente no atribuible a la acción médica. Y lo que se discurre en tal supuesto, en lo que hace al establecimiento de los daños, es la chance de curación o de sobrevida de la que fue privada la paciente por el accionar médico. Pero solo se trata de eso, de la pérdida de la chance, pues absolutamente nadie puede asegurar que de haber sido correctamente atendida hubiera salvado su vida. En palabras del tribunal, lo que corresponde resarcir es solo la pérdida de la chance de sobrevida ocasionada por una muerte acelerada, pero que también pudo haber ocurrido –o no- en tiempo más o menos prematuro, a causa del mal preexistente. Obviamente que en tales condiciones, el monto indemnizatorio otorgado se vio sustancialmente reducido conforme la chance perdida, y teniendo muy en cuenta el mal que aquejaba a la paciente. En otras palabras, la indemnización no corresponde fijarla en lo que comúnmente se conoce como valor vida, sino tan sólo respecto de esa pérdida de chance. (1) No son pocas las demandas en las que aún tratándose de una pérdida de chance, la parte actora reclama como indemnización el total de los daños sufridos, sin tener en cuenta que no existe relación de causalidad pues como quedará explicado en este trabajo, sólo corresponde resarcir la pérdida de la chance. Pero ello no es todo, es también común ver demandas absolutamente disparatadas en cuanto a los montos reclamados. Tal vez ello sea consecuencia de un abuso por parte de los actores del beneficio de litigar sin gastos. En el ejercicio profesional nos ha tocado contestar varias demandas de casi tres millones de pesos, en las cuales, no sólo se estaba ante la pérdida de una chance, sino que además esa chance era realmente ínfima, o en el peor de los casos, el daño sufrido por el paciente era de menor importancia. Y ni mencionar los casos en los cuales se pasa por alto toda la regulación que nuestro Código Civil hace en cuanto a la legitimación activa de las víctimas, ya sea directas o indirectas y tanto por daño moral como patrimonial. No es extraño ver reclamos por daño moral planteados por hermanos o sobrinos, ignorando en forma grosera lo dispuesto en el art. 1078 C.C. Nos ha tocado ver de cerca un caso en el cual un sobrino reclamaba indemnización por daño moral por la muerte de la tía. Como el sobrino no es heredero forzoso se opuso una excepción de falta de legitimación activa. El juez corrió traslado de la defensa y la actora no tuvo mejor idea que contestarla cambiando todos los términos de la demanda original. Pretendió argumentar que en realidad era la madre de la fallecida quien reclamaba y que lo del sobrino había sido una simple mención para que el Juez cuantifique el daño. Con muy buen criterio, el tribunal de oficio ordenó el desglose del escrito presentado por la actora en respuesta a la excepción de falta de legitimación por considerar que el ordenamiento procesal no contempla la contestación a la contestación de la demanda. Bien indicó el Juez que la actora debía limitarse a contestar la excepción y no cambiar sustancialmente los términos de la demanda. Como vemos, todas estas situaciones requieren un activismo judicial que sepa poner límites a los abusos que se esconden detrás del beneficio de litigar sin gastos. (2) Félix Alberto TRIGO REPRESAS "Reparación de daños por mala praxis médica" Edit. Hammurabi, pág. 241. (3) Silvia TANZI "La reparabilidad de la pérdida de la chance" en la obra colectiva "La Responsabilidad" libro en homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg, Edit. Abeledo Perrot, pág. 330. (4) Francois CHABAS "La pérdida de una chance en el Derecho francés" publicado en J.A., semanario del 7/12/94. (5) Silvia TANZI "La reparabilidad de la pérdida de la chance" op. Cit. Pág. 333. (6) Ver Aída Kemelmajer de Carlucci "Daños causados por los dependientes" Edit. Hammurabi, pag. 36. El presente material fue entregado en el marco del Seminario Intensivo: “Mala Praxis Médica, responsabilidad de los médicos – seguro médico”, organizado en noviembre pasado por el CONSEJO PROFESIONAL DE CIENCIAS JURÍDICAS, en el Claridge Hotel de Buenos Aires. |
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