Mediación: un recurso contra
la litigiosidad indebida.
Agosto-
Septiembre 2009
En
oportunidades nos servimos de la difusión que nos permite el periódico
de LA MUTUAL, para proponer sino soluciones, paliativos para dar cierta
certeza al riesgo económico de las acciones por mala praxis y desalentar
las aventuras judiciales.
En el primer supuesto nuestro trabajo fuee titulado “Medios para dar
certeza al riesgo de la mala praxis” (APM. Anuario 2008, Edición II
Aniversario), en el que proponíamos entre otros medios la “Pericia
anticipada”, en el que desarrollamos los fundamentos, que en nuestro
criterio permiten establecer, a priori de cualquier tratamiento, un
acuerdo con el paciente o familiares, para que en el supuesto que se
considere con derecho a demandar por responsabilidad civil, originada en
el acto médico asistencial, previamente se someta la cuestión a una
pericia anticipada no vinculante, realizada por un profesional
especializado en la materia, que designe un Juez o el Colegio Médico de
Distrito en la Provincia de Buenos Aires, según lo que se haya pactado,
con lo cual decíamos, se tendrá de antemano una opinión, que desalentará
indudablemente cualquier aventura , propiciando a los sujetos, para
desistir, conciliar o ajustar la demanda a montos racionales.
En un artículo publicado en Setiembre 2006, en el ejemplar l del año l
de APM, el tema fue “Litigar sin Gastos, un beneficio justo, con
consecuencias injustas”, en el que decíamos que al amparo de la garantía
que el Estado nacional, las Provincias y Tratados Internacionales con
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) otorgan a las personas
para acceder a la jurisdicción aunque carezca de recursos, se originan
demandas temerarias, que en muchos casos constituyen verdaderas
aventuras judiciales, en las que prima la desmesura en los montos, que
en oportunidades, ante el impacto económico que puede significarle al
demandado, que lo tendrá que afrontar aunque gane el pleito,
termina por conciliar o transar en algún importe que lo libere de
mayores erogaciones. En nuestro criterio, la ecuación no tiene un ápice
de justa ni de igualitaria y nos parece que contradice derechos
constitucionales como el de propiedad, cuando alguien debe pagar además
de lo insumido para su defensa, ante una demanda improcedente,
también por la prueba producida por el contrario vencido, autor gracioso
de tan inicuo evento. Esa exacción, que puede ser de importante
envergadura, se ve atizada, por la facilidad con que en muchos casos se
otorga inmerecidamente el beneficio y con la propensión del beneficiado,
a exceder en la utilización de la prueba pericial de distintas
especialidades, que a la postre y según las jurisdicciones, serán
soportadas total o parcialmente por el accionado y en base generalmente
a un excesivo monto de la demanda, aún cuando no se haga lugar a la
misma. Para evitar esa iniquidad propusimos, encauzar en debida forma el
beneficio, poniendo límite económico al reclamo, que intervengan peritos
oficiales y que la representación del demandante la ejerza un defensor
oficial, lo que tiene racionalidad y razonabilidad con la falta de
recursos invocada.
Tratando de aventar la litigiosidad en general, pero fundamentalmente
la indebida, nos ocupamos en otra entrega publicada en APM número 8
del año l, julio 2007, de “MEDIACIÓN: Un aporte para la mala praxis”.
Ponderamos el procedimiento en cuanto permite o da la oportunidad para
resolver los conflictos, sin cargar a la infraestructura judicial,
aportando asimismo a la pacificación social. Analizamos en esa
oportunidad, con crítica favorable, un proyecto destinado a los
conflictos por daños padecidos como consecuencia de un acto médico
asistencial, sometidos obligatoriamente a una mediación especializada,
previa a la interposición de cualquier demanda. decíamos entonces que si
el proyecto era convertido en ley, seguramente se produciría una marcada
disminución de demandas indebidas, se ganaría en racionalidad y
razonabilidad, disminuyendo los efectos perniciosos que generan la
amenaza y el sometimiento a reclamos injustificados o exorbitantes, con
lo que sin duda se beneficiarían las partes y reduciría ostensiblemente
el impacto económico que la litigiosidad en la materia, provocan a todo
el sistema para la atención de la salud, sea dependiente de la Seguridad
Social, público o privado.
Frente a esos antecedentes, nos ocupa hoy el propósito de buscar la
optimización de los procesos de mediación existentes en la Nación y en
algunas Provincias, centrándonos en especial, en la reciente ley 13.951
dictada en la provincia de Buenos Aires, que comenzará a funcionar
dentro de los 360 días a partir de la promulgación.
El proceso es obligatorio, previo a todo juicio, con algunas
justificadas exclusiones, entre las que se incluyen las causas contra
los Estados nacional, provincial y municipales o entes descentralizados.
Interviene un mediador con título de abogado y tres años de ejercicio
profesional.
Sin declinar de nuestra visión favorable, a todo procedimiento que
tienda a disminuir y racionalizar los conflictos litigiosos,
consideramos que, cuando no es especializado en la materia que se
debate, si bien no es superfluo, por cuanto promueve el acercamiento de
las partes, con antelación a incoar la demanda, carece de los elementos
científicos y técnicos para objetivamente sino convencer, informar a las
partes sobre el terreno en el que están pisando. Si hubo o no daño con
el nexo de causalidad exigible, si se trata de una consecuencia
inevitable inherente al riesgo provocado por la patología o por el
estado y los antecedentes del paciente y del caso, si hubo
circunstancias de inimputabilidad, cuál puede ser la cuantía
indemnizatoria y así despejar las dudas e interrogantes de los sujetos y
aún de sus letrados.
Afortunadamente para nuestro enfoque, la nueva ley de la Provincia de
Buenos Aires, admite en su art. 3º que “en forma previa a la instancia
de Mediación Obligatoria, las partes podrán someter sus conflictos a una
Mediación Voluntaria”, que seguidamente trata en los arts. 36 a 38,
estableciendo que se respetarán los principios de la Mediación
establecidos en la Ley y lo más importante en su art. 37 determina que
en estos procesos voluntarios el Mediador debe “a) Poseer título
universitario de grado”, matriculados y con 3 años de ejercicio
profesional, además por el inc. b) “Haber aprobado el Plan de Estudios
establecido por la Autoridad de Aplicación ...”.
Es decir que todo profesional universitario, cumpliendo los requisitos
exigidos, puede actuar de mediador en los procesos voluntarios. Y según
el art. 38 “Se faculta a Los Colegios Profesionales que cumplimenten los
requisitos que determine la reglamentación a sustanciar esta
instancia voluntaria”.
En función de los argumentos legales y doctrinarios desarrollados en los
tres trabajos mencionados anteriormente, consideramos que será factible,
que el prestador de servicios médico asistenciales convenga, previo a
cualquier tratamiento, con el paciente o sus familiares, cuando
corresponda, que en el caso de reclamo por imputación de responsabilidad
civil, originada en el acto médico asistencial que los vincula, previo a
la Mediación Obligatoria, se someterán a la Voluntaria, con un
profesional del arte de curar, de ser posible especializado en las
prácticas clínicas o quirúrgicas, a las que se asignan las causas del
perjuicio que se denuncia, solicitando su designación a la Autoridad de
Aplicación o de existir consenso, al Colegio Médico del Distrito de la
jurisdicción en la que se produjo la intervención, de estar habilitado a
ese efecto.
Para ello obviamente será necesario, que profesionales del arte de curar
se habiliten y registren. Lo mismo seguramente podrá ocurrir con otras
profesiones universitarias.
Cabe destacar que en nuestro criterio, nada obsta a que en la
jurisdicción nacional y en otras Provincias, esté o no vigente el
Proceso de Mediación, se realice un convenio similar al tenor expuesto,
siempre que su realización no coarte el derecho a la instancia judicial,
para el supuesto de no arribar a un acuerdo, que su realización no
exceda de un plazo razonable y que se contemplen monto y cargo de las
erogaciones que origine el procedimiento.
No dejamos de considerar que el paciente o su representante, cuando sea
un incapacitado, puede admitir o no el proceso de Mediación Voluntaria y
el prestador del servicio, profesional del arte de curar o el
establecimiento, obrar en consecuencia aceptando también o no intervenir
en el tratamiento, salvo obviamente los casos de urgencia o emergencia,
en los que el rechazo del paciente, podría hacerlos incurrir en abandono
de persona.
Por Dr. Ernesto Badi.
Asesor en Política Social y Empresaria de FECLIBA.
Secretario de la Mutual.
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certeza al riesgo económico de las acciones por mala praxis y desalentar
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