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La protección de los derechos personalísimos del paciente en la ley 26.529 (Segunda Parte) Por Dres. Jorge Alfredo Meza y Juan Carlos Boragina. Abogados. Directivas anticipadas Ampliando el ámbito específico del citado principio basal de “autodeterminación”, la ley consagra un instituto de suma trascendencia. Nos referimos a las denominadas “directivas anticipadas”, disponiendo al respecto el art. 6° de la denominada ley de muerte digna -modificatoria del artículo 11° de la ley 26.529- al disponer que “Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes”. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la manifestó. Es decir, que mediante la consagración de este instituto se habilita a toda persona a manifestar su voluntad anticipada en relación a eventuales prácticas futuras, la que deberá ser respetada cuando, ya enfermo, no estuviera en condiciones de extrovertir dicha decisión. Las citadas “directivas anticipadas” han sido consecuentemente definidas como “Las declaraciones de voluntad efectuadas de manera libre por una persona mayor de edad -competente en términos bioéticos y capaz en términos jurídicos-, mediante las cuales manifiesta anticipadamente decisiones vinculadas a su salud, sin necesidad de expresión de causa alguna, las que deberán ser tenidas en cuenta en el momento en que existan circunstancias que no le permitan expresar personalmente dicha voluntad”. El derecho a la autonomía de la voluntad se materializa entonces concretamente a través de la emisión de una Directiva Médica Anticipada. Se trata de uno de los aspectos más relevantes de la ley, consagratorio de los denominados actos de autoprotección. Es por ello que la consagración normativa del derecho al suministro de una Directiva Médica Anticipada implica un importante avance para toda la sociedad, en el camino hacia el respeto y la valoración concreta de la autonomía de la voluntad y de los derechos personalísimos en general. Va de suyo que el artículo 11° de la ley establece un límite al ejercicio del derecho a la autodeterminación del paciente, cuando ello implique la materialización de prácticas eutanásicas. Las citadas directivas anticipadas consagradas expresamente en esta ley encuentran su raíz en la garantía tuitiva de la libertad individual, consagrada en los arts. 19° de la Constitución Nacional y 75°, inciso 22 de nuestra Constitución Nacional, mediante el cual se otorga status supra legal a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, en los cuales se encuentra expresamente amparado el Derecho a la Salud. Asimismo, se reafirma el derecho de los menores de edad a intervenir en la toma de decisiones sobre su salud, conforme lo estatuye la Convención de los Derechos del Niño. De tal modo, la ley en vigencia ratifica el criterio de la moderna doctrina en la materia, tendiente al ejercicio de la autonomía progresiva de la voluntad. Analizado precedentemente dicho instituto en nuestra ley argentina, resulta necesario efectuar un breve estudio de derecho comparado, circunstancia que permitirá observar que previo a la sanción de la mencionada norma existen diversos ordenamientos jurídicos que ya han incorporado de modo previo este instituto. En tal dirección, cabe expresar que tanto en Estados Unidos como en España se han desarrollado regulaciones legales, fundamentalmente a nivel regional. En tanto, la mayoría de los países latinoamericanos se encuentran atravesando un proceso de paulatina consagración legislativa de este derecho. Puntualizando dicho criterio general, debe considerarse que en América del Sur tiene particular trascendencia el aporte efectuado por la República Oriental del Uruguay, mediante la sanción de la ley “De Voluntad Anticipada”. En dicha norma se establece un límite para la emisión de las directivas, determinándose que corresponde su aplicación solo cuando el paciente sufra un cuadro irreversible, crónico y terminal. Como se observa, se limita la operatividad de las Directivas Anticipadas a los casos de enfermedades terminales, incurables o irreversibles. Oportunamente, la Ley Peruana de Salud N° 26.842 del año 1997 consagró el derecho de los pacientes a rechazar un tratamiento médico o quirúrgico. Por su parte, en los Estados Unidos se han dictado a lo largo de los últimos años diferentes regulaciones en relación a las denominadas “Advance Directives”. Por ejemplo, la “Alabama’s Natural Death Act” del año 1997. Dicho cuerpo normativo comprende dos supuestos diferentes: El denominado “living will”, por el cual una persona prevé disposiciones anticipadas respecto al cuidado de su salud, indicando la aceptación o rechazo de tratamientos médicos para el caso en que llegara a padecer en el futuro una enfermedad terminal y estuviera por tal razón imposibilitado de expresar su voluntad. A su vez incorpora el denominado “durable power of attorney for health care”, mediante el cual se permite designar a un representante para que, en caso de inhabilidad personal, adopte en su nombre decisiones concernientes a su salud. Dentro del derecho europeo debe considerarse que el 4 de abril de 1997 el Consejo de Europa aprobó el primer instrumento jurídico con alcance internacional de carácter vinculante para los países integrantes de la entonces Comunidad. El mismo, en su artículo 9°, establecía que: “Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”. Por último, cabe manifestar que en España, la Comunidad Autónoma de Cataluña dictó en diciembre de 2000 la Ley N° 21 sobre “Los derechos de información concernientes a la salud y la autonomía del paciente y la documentación clínica”. En virtud de dichas disposiciones, el “testamento vital” adquirió estatus legal en la región. Andalucía, por su parte, aprobó en el año 2003, la Ley N° 5 estableciendo que “se entiende por declaración de voluntad vital anticipada la manifestación escrita, hecha para ser incorporada al Registro que esta ley crea, por una persona capaz que consciente y libremente expresa las opciones e instrucciones que deben respetarse en la asistencia sanitaria, que reciba en el caso de que concurran circunstancias clínicas en las cuales no pueda expresar personalmente su voluntad”. En segundo término, como derivado lógico del principio basal antes mencionado, la ley 26.526 establece la posibilidad de revocar la decisión -anticipada o no- del paciente o de su representante, debiéndose en tal caso dejarse expresa constancia en la historia clínica. Protección de la privacidad Tal lo expuesto precedentemente, la protección de la intimidad -consagrada de modo genérico en la Constitución Nacional y en el Código Civil- ha sido expresamente incorporada dentro de la enunciación general de derechos del paciente (art. 2 de la ley 26.526). La protección puntual de dicha garantía se desarrolla, en la práctica, a través de dos institutos puntuales: La obligación de guardar el secreto profesional. Dicho deber se encuentra ya genéricamente impuesto a los profesionales de la salud en el ya citado artículo 1198 del Código Civil y, a su vez específicamente, en el art. 11 de la ley 17.132, regulatoria del ejercicio de la medicina en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires y Territorios Nacionales. Este precepto reza: “Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer, salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal sino a instituciones, sociedades, revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal.” El respeto a la intimidad del paciente a través del secreto profesional impuesto a los prestadores de salud ha tenido en nuestro país un criterio amplísimo, privilegiándose el cumplimiento de dicho deber al prestador, aún mediando conflicto entre dicha obligación y la que también se les impone en cuanto a denunciar los delitos que conozca durante su actividad (art. 177 inc. 1 del Código de Procedimientos Penales de la Nación). El restante aspecto relativo a la protección de la privacidad se refiere a las disposiciones inherentes a la historia clínica. El art. 12 de la ley 26.529 define a la misma como “el documento obligatorio, cronológico, foliado y completo, en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud”. Sentado ello cabe manifestar que una de las novedades que incorpora el legislador a través del texto de la norma, radica en determinar la propiedad de la historia clínica. A ese respecto, siempre teniendo en mira el principio rector de protección a la privacidad del paciente, el art. 14 de dicho cuerpo normativo establece que “Es éste quien resulta titular de la historia clínica, debiéndosele entregar copia autenticada de la misma a su simple requerimiento”. En caso de negativa, demora o silencio, el paciente se encuentra legitimado para interponer la acción directa de “habeas data” (art. 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional y ley 25.326) a fin de asegurar el acceso y obtención de aquella. A dicha acción se le imprimirá el modo de proceso que en cada jurisdicción resulte más apto y rápido, hallándose el accionante exento del pago de los gastos de justicia. A su vez, en la misma dirección se establece en el art 18 que “La historia clínica es inviolable. Los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carácter de depositarios de aquella, debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información contenida en ella por personas no autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las disposiciones que en materia contractual se establecen en el Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil -“Del depósito”- y normas concordantes. La obligación impuesta en el párrafo precedente debe regir durante el plazo mínimo de diez (10) años de prescripción liberatoria de la responsabilidad contractual. Dicho plazo se computa desde la última actuación registrada en la historia clínica y vencido el mismo, el depositario dispondrá de la misma en el modo y forma que determine la reglamentación. Complementariamente, se estatuye en el art. 13 que “La historia clínica puede confeccionarse en soporte magnético siempre que se arbitren todos los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en la misma en tiempo y forma. A tal fin, debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no re-escribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad”. Como corolario de la serie de deberes que se imponen a los prestadores del servicio de salud en relación con el respeto de los derechos del paciente antes expuestos, la legislación específica dispone que el cumplimiento de las normas en ella previstas exonera a los mismos de toda responsabilidad civil y penal. En síntesis, como se puede apreciar del propio texto de las leyes recientemente promulgadas el legislador ha colocado al paciente en el centro de la escena, privilegiando la protección de los derechos personalísimos inherentes a la vida, salud, autonomía de la voluntad y privacidad. A tal efecto ha establecido una serie de normas puntuales a través de las cuales desarrolla pormenorizadamente dicha tutela, en consonancia con lo que ya en general estatuye nuestra constitución nacional y el código civil vigente. Para acceder a la primera parte del presente trabajo ingrese aquí. |
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