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Por Dra. Gloria E. Ferrari. Abogada.


En nuestro sistema, como ya dijimos, el acceso a la capacidad jurídica es en base a la edad, fundado en razones históricas.
Siguiendo la letra de la ley, las decisiones médicas requerirían la capacidad plena.
Resulta evidente que no es lo mismo un menor de 8 años que aquel que ha cumplido 11, 15 o 18 años. Los menores carecen de capacidad de hecho, entendida esta como la aptitud para ejercer por sí actos de la vida civil.
En estos supuestos, la ley distingue de acuerdo a la edad y los clasifica en a) Menores impúberes (los que no han cumplido 14 años) como incapaces absolutos, y dentro de esta categoría también realiza una distinción entre los que han cumplido o no 10 años a los efectos de la responsabilidad por actos ilícitos; b) Menores adultos. Han cumplido 14 años. Son incapaces relativos pues pueden celebrar los actos autorizados por la ley; c) Menor adulto menor de 18 años y mayor a 18 años. El artículo 19 de la ley 24.193, sólo a partir de los 18 de edad toda persona capaz “podrá autorizar para después de su muerte la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo, para ser implantados en humanos vivos o con fines de estudios o investigación”; d) Menor emancipado. Ya sea por matrimonio, habilitación de edad y habilitación comercial.
En estos casos, y para muchos actos de la vida civil, los menores actúan a través de sus representantes, es decir: el padre, la madre, el tutor, el curador, los parientes con deberes alimentarios y de asistencia, tácitamente autorizados por el art. 1870 inc. 4º y, a falta de estos, se deberá recurrir a la autoridad judicial.
En los casos de menores de edad, deberán prestar consentimiento para cualquier tratamiento médico los representantes legales, toda vez que el cuerpo no puede ser tocado sin una voluntad que así lo manifieste.
El art. 19 inc. 3º de la ley 17.132 dispone que: “… en caso de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz…”.
El Código de Deontología del Cirujano (1982) también requiere del representante legal o de los familiares que se recabe el consentimiento para los casos de incapacidad del paciente. Los proyectos de reforma no habían producido grandes modificaciones aunque algunas leyes especiales crearon la mentada “mayoría anticipada”.
Por ejemplo, la ley 22.990 (De Sangre) prevé la donación para aquellas personas entre 16 y 65 años y la autorización de los padres para los menores entre 16 y 18 años.
El actual proyecto de Código Civil del 2011, establece que es menor de edad aquella persona que no ha cumplido 18 años, siendo adolescente los niños entre 13 y 18 años. Pero trata específicamente los casos de tratamientos terapéuticos, dado que en el art. 26 presume que todo adolescente entre 13 y 16 años tienen aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de terapias invasivas resultará necesario el consentimiento de los progenitores. En caso de conflictos entre ambos se deberá tener en cuenta el interés superior o bienestar del menor sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los 16 años, el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Otros casos de oposición que pueden darse con los progenitores:
Los representantes de menores de edad, por razones religiosas no se pueden oponer a que los mismos reciban una transfusión sanguínea, ya que excedería el marco de los deberes de cuidado y vigilancia, imponiéndoles sus propias creencias. De lo contrario se estaría amparando un abuso de la patria potestad1. Como regla general debemos decir que la falta de discernimiento del menor impone que se le tutele, pues su vida es más importante que la objeción paterna.
La vacunación obligatoria, dado que se encuentra el interés general de la población por encima del particular. Sin embargo, se podría evitar si se demuestra que la aplicación de determina vacuna es nociva para el sujeto en particular2.
Los padres no prestan el consentimiento para el cese del tratamiento de un niño de 16 meses que sufre atrofia espinal muscular y se encontraba en un respirador artificial, difiriendo la muerte pero sin aliviar el sufrimiento.
La negativa de los padres no siempre obedece a razones religiosas. Pero como vemos, se ha receptado las variables que venían dándose a través de la doctrina y de la jurisprudencia, distinguiendo entre capacidad y competencia. Esta terminología proviene de Estados Unidos (capacity y competency)3. Sabido es que cuando hablamos de capacidad, nos acerca a la esfera contractual y por ello, la ley establece una determinada edad a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad para poder realizar el acto jurídico o el contrato médico.
Cuando nos referimos a la competencia, es un concepto que se encuentra dentro de los derechos personalísimos. No se alcanza. Se adquiere. Se va formando. El sujeto puede o no entender aquello que se transmite, que se le dice. Tiene que ver con la comprensión en la comunicación.4 Ello se une mejor a la idea del mal llamado “consentimiento informado” para poder otorgarlo ante una propuesta de tratamiento o para negarse al mismo.

En síntesis y como principios generales podríamos establecer:
a) No actuar sin el consentimiento del interesado, distinguiendo si el paciente es competente o no. b) Si es “no competente” requerir la conformidad de los padres, tutores o el que tenga la guarda de hecho.
c) Para los actos médicos “benignos” bastará el consentimiento de un representante y el de ambos padres para aquellos más graves como, por ejemplo, intervenciones quirúrgicas riesgosas, mutilantes, terapias a largo plazo, etc.
d) Si no hay acuerdo entre ambos progenitores deberá prevalecer la terapia que sea más beneficiosa para la salud del menor.
e) Si el paciente “es competente” el médico recabará el consentimiento de los padres y también del menor, brindando la pertinente información.
f) Si el paciente rechaza el tratamiento, la autorización puede ser dada por los jueces e incluso por los representantes legales.
g) Escuchar al menor según su capacidad no significa indefectiblemente hacer lo que él pretende. h) Si los padres rechazan el tratamiento pero el hijo lo consciente será resuelto por el Juez sólo si está en peligro la salud del menor. El médico puede acudir al Juez en este supuesto.
i) La voluntad del menor, en ocasiones, puede ser considerada autónoma para tomar determinaciones sobre su salud y la voluntad de los padres ser irrelevante jurídicamente o ineficaz por abuso de las facultades de representación, autorizando lo que no pueden o arriesgando injustificadamente derechos fundamentales del paciente, haciendo prevalecer derechos de los adultos5.
j) La información médica a los responsables del paciente menor de edad no quebranta el secreto profesional médico.
Establecida esta distinción entre capacidad y competencia, se ha comenzado a aceptar que la “mayoría médica anticipada” llega antes a cada sujeto que la “mayoría de edad”.
Las primeras normas específicas del mundo anglosajón nacieron para evitar la contradicción entre la legislación penal y las normas generales, llegando a establecer que “la capacidad médica” se alcanza a los 16 años, pero si no llegó a esa edad se aplica la llamada Gillick Competence.6 Esta doctrina es aplicada con mucha flexibilidad por los jueces ingleses, sobre todo cuando los padres no coinciden con las opiniones del menor competente. Tuvo también influencia en el derecho americano y canadiense.
En Canadá la capacidad para el acto médico se alcanza a los 14 años. El Código Civil español dispone que en las intervenciones quirúrgicas los pacientes pueden prestar consentimiento por sí mismos si tuvieren suficiente juicio y el Código deontológico del Consejo de Colegios de Médicos de Cataluña, desde enero de 1998, respeta el consentimiento del menor que tiene formado su criterio y puede argumentar en forma razonable su decisión, aunque su voluntad sea contraria a la de sus representantes legales, el médico debe respetar la del menor7.
No obstante lo expuesto, no podemos dejar de señalar el difícil problema que enfrentan todos los días los profesionales de la salud con relación al consentimiento informado de las personas menores de edad, dado que “la competencia del menor” en el sentido de “aptitud para comprender”, no puede ser juzgada con parámetros estancos.
Se deberá sopesar el riesgo-beneficio, recordar que el pensamiento de los jóvenes generalmente no se proyecta hacia un futuro lejano, sino que se representan frente a un cuidado inmediato, los adolescentes tienen una problemática diferente, sobre todo en cuanto a prevención se refiere; resulta difícil transmitir la diferencia entre inconvenientes y riesgos; son temerosos y pueden tomar decisiones en base a la angustia producida por el dolor y el temor.
Desde otro ángulo, también se encuentra el derecho de los padres a usar su autoridad sobre los hijos para educarlos, decidir dónde residen, en qué colegio serán instruidos, en que institución sanatorial u hospitalaria atendidos, etc.
Por lo tanto, se deberá conjugar en cada caso concreto los diferentes valores en juego con los distintos sujetos que intervienen: el niño, los representantes, los profesionales de la salud. El niño es una persona, sujeto de derechos igual que un adulto pero con restricciones en su capacidad.
Las facultades otorgadas a los padres tienen como fin primordial el interés del menor.
Estos deben ser escuchados y sus opiniones tomadas en cuenta en función de la madurez y edad. Para todo ello, se deberá apelar a la prudencia de todos los sujetos intervinientes en el conflicto así como también de los jueces y del Ministerio Pupilar, cuando deban intervenir.


Para acceder a la Parte I del presente artículo ingrese aqui.

1- Ataz López, Los médicos y la responsabilidad civil,pág. 95 y 96.
2- Bueres, Alberto J. Responsabilidad Civil de los Médicos, Hammurabi, 2da. Edición, pag. 214
3- Lorda, Pablo Simón, La evaluación de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas, en obra colectiva, coordinada por Lydia Feito Grande, Estudios de bioética, Madrid, Universidad Carlos III-Dykinson, 1997, p. 199.
4- Borda, Quillermo Antonio. Director. La Persona Humana. La Ley. El derecho del Menor a swu Propio Cuerpo. Kemelmajer de Carlucci Aída. Pág. 255.
5- Castaño de Restrepo, María Patricia. El Consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica. Ed. Temis. Pág. 130 y sig. 1997.
6- Borda, Guillermo Antonio, Director. Ob.citada. pág. 257. El Caso Gillick competent, dispuso que si no alcanzó los 16 años, pero tiene suficiente aptitud para comprender e inteligencia para expresar su voluntad respecto al tratamiento específicamente propuesto puede dar su consentimiento.
7- Borda, Guillermo, ob. Citada. Bueno Arus Francisco. El consentimiento del paciente en el tratamiento médico quirúrgico y la ley general de sanidad y García Aznar Andreu sobre el respeto a la autonomía de los pacientes, citados por Kemelmajer de Carlucci, pág. 258.


 

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